（正式发表于加拿大《文化中国》2013年第1期）
[摘 要] 延续二千多年的秦制是中国特有的暴君专制，其思想基础以韩非的法律工具主义为代表，“焚书坑儒”是其极权酷刑的典范，而儒家则是其思想上持续不断的批判者—以普遍圣贤人格纠正法家以人为耕战工具、君主耳目的谬误。汉儒以“仁义”原则总结暴秦的“过错”，新儒家则以道德权利纠正韩非权力工具主义的谬误。在“过秦”与“正韩”的批判中，儒家强调以“仁义公道”为核心的普遍道德权利限制皇帝专制的“私位权力”。通过对儒家法哲学思想的论述和分析，本文认为法家工具主义的强制原则和功效目的是典型的、以权力为私欲工具的“人治”思想形态，而儒家所提倡的“德礼之治”则是建立在普遍道德义务之上的“法治”思想，它既可以作为批判和抑制“人治”条件下权力的淫威，也可以接引并创造性转化以人权和公平正义为取向的现代法治原则。
[关键词] 法术 仁义 道德权利 私位权力
[作 者] 单纯（1956-），男，浙江绍兴人，中国政法大学人文学院教授，法学院博士生导师，人权法研究院兼职教授，哲学博士。研究方向为法哲学。
引 言
中国的郡县制从公元前221年秦始皇建立一直延续到1911年辛亥革命建立亚洲第一个近代化国家—中华民国为止，是世界帝国体系中延续时间最长的社会制度。这个“垂二千而弗能改”（王夫之语）的社会制度，虽然其间汉代的“文景之治”、唐代的“贞观之治”和“开元之治”以及清代的“康熙之治”可以称得上是“开明专制”的治世，但大部分的时间都是由暴君、昏君独裁的集权专制，因而引起各代儒家的深刻批判。因为“焚书坑儒”引起的“秦火”之痛，儒家的批判在制度层面直接指向秦帝国，是所谓“过秦”，即秦帝国作为一种制度上的过失；在思想层面却指向秦帝国的思想基础—法家的集大成者韩非子，是所谓“正韩”，即纠正法家的思想谬误。前者以汉儒贾谊的《过秦论》为代表，后者以当代新儒家熊十力的《正韩》为代表。在对集权专制的反思和批判中，与《过秦论》和《正韩》旨趣相契的论著尚有王充的《论衡·非韩》、陆机的《辩亡论》、杜牧的《阿房宫赋》、苏洵的《六国》、苏轼的《韩非论》、苏辙的《六国论》[1]、黄宗羲的《明夷待访录》、顾炎武的《日知录》、王夫之的《读通鉴论》、梅曾亮的《韩非论》以及郭沫若的《十批判书·韩非子的批判》。这些论著所表达的思想代表着中国学者，特别是儒家学者对于集权专制制度及其法律思想基础的批判，是中国语境下的“法治与人治”关系的批判性思考，其所批判的制度性质和思想术语都具有明显的中国特色。
一、“过秦”：反思秦制的过错
秦朝作为一个短命的庞大帝国，其最为人所诟病的罪过就是“焚书坑儒”。中国知识分子，特别是儒家的学者因此而染上了一种精神上的“秦火之痛”。但是，秦帝国罪过的精神后遗症则见于历代统治集团对于思想自由和独立人格的肆无忌惮的戕害。
1：焚书坑儒
秦帝国统一战国之前的周朝是中国历史上最长的一个朝代，持续存在了790年（公元前1046至前256年）。周朝实行的社会制度是“礼乐之制”，即其开国的政治家周公“制礼作乐”所形成的一套政治和法律制度。可是到了这个朝代的晚期便出现了“礼坏乐崩”的“天下大乱”局面，伴随这个社会动荡而出现的是“春秋”（公元前770年至476年）和“战国”（公元前475-221年）两个时期，前者引起了中国历史上一个特殊的思想自由和理论创新运动，史称“诸子百家”，后者是诸子百家的思想被运用于各诸侯国的社会实践的时期。在诸子百家思想中，儒家从仁义伦理价值损益周代的礼乐制度，而法家则是从强制性和功效性方面强化礼乐制度，最终是法家的理论胜出：处于西部边缘地区的诸侯国—秦根据法家的理论实现了富国强兵、一统天下的目标。
秦帝国统一之后，强制推行一套新的社会制度，将周朝的诸侯“分封制”改变为秦帝国的“郡县制”，这个制度经过汉帝国的继承一直延续到1911年之前的清朝，是所谓延续二千多年未改的“百代政制”。但是，这个制度在建立和推行的初期，遭遇到儒家学者和诸侯国中遗留的贵族们的反对。儒家学者们在自己的教学和文献研究中开始批评秦的新制度，在法家的谋士李斯的建议下秦始皇下令焚烧了各种议论时政的书籍和文献，并坑杀了四百六十多名针砭朝政的儒生。这就是历史上著名的“焚书坑儒”。“焚书坑儒”形式上是在贯彻法家人物李斯的“以法为教，以吏为师”的思想，但其本质是主张“法律”的强制性和功效性，否定法律的伦理意义；强调“吏”的职位和权力，否定其责任与合法性限制，实行极权专制主义的暴政。当然，这个暴政在仅仅存在15年之后即迅速地土崩瓦解了。但是，以“焚书坑儒”为象征的法家极权专制主义思想却在后来的中国历史上不断延续和翻新，并以政治制度相结合的方式摧残中国人的自由思想，如东汉的“党锢之祸”、明末的“东林党争”和清朝的“文字狱”都是以制度的“霸权”摧残思想的“士权”的显例，甚至也出现了“八股之害，等于焚书，”“而败坏人才，有甚于咸阳之郊所坑者但四百六十余人也”对中国人自由思想的变相残害。[2] 之所以如此，是因为“焚书坑儒”被历代极权统治者当作巩固其绝对权力而实行愚民政策的方便法门，《汉书·艺文志》直揭“秦火”为“燔灭文章，以愚黔首”。使“黔首”（老百姓）处于“无书”可读的境地是一种愚民政策，而“禁书”和“钦定书目”又使民众失去自由选择和独立思想的险境，其目的是使统治者的权力和意识形态成为一种独裁政治和思想专制。这些情况说明，在中国政治思想史上“焚书坑儒”与秦政制一样是一种钳制思想自由、摧残个体人格权利的极权和独裁传统，所以追求独立人格、特别是思想自由的中国知识分子都直接或间接地批判这个传统，以标明自己的人生价值取向。20世纪中国知识分子中最为人称道的一个例子就是陈寅恪，因为他敢于顶着在政治上强制推行的“思想改造”极左思潮，坚持声明“独立之人格，自由之思想”，沉痛地反思“焚书坑儒”在中国当代思想界的遗毒。
2：贾谊的分析：仁义不施，攻守之势异也
秦帝国独裁政治的迅速崩溃，不仅是独裁者个人或者统治集团形式上的昙花一现，更重要的是折射其思想原则上的荒谬。秦之后的汉帝国不仅是简单地“汉承秦制”，接受秦帝国的制度框架和管辖疆域，更重要地是总结一个空前绝后的强力政权迅速崩解的历史教训，为此，汉代的儒家知识分子进行了全面的批判和反省，其中最有影响的就是贾谊的《过秦论》。
站在先秦儒家对“礼乐制度”进行仁义伦理反思的立场上，贾谊明确指出，秦帝国的过错是极端片面地实施了法家工具主义的效力原则，“焚文书而酷刑法，先诈力而后仁义，以暴虐为天下始，”[3] 社会风气因此而衰变，“秦以任刀笔吏，吏争以亟疾，苛察相高，然其敝徒文具耳，无恻隐之实。”[4] 在这样的社会中，人变成了政权的效率工具，互相猜忌，人人自危，权谋陷害之风盛行，罗织罪名之法肆虐，人人敢怒不敢言，等到一夫作难，万众呼应，靠酷刑和诈术维系的帝国顷刻之间便土崩瓦解了。其实，就在先秦法家从“法、势、术、力”的法律工具主义片面强调“礼乐制度”的意义时，儒家就从仁义价值立场标明过“礼乐制度”的伦理意义，如孔子所谓“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”[5] 到了汉代贾谊批判秦的过错也仍然是在强调儒家赋予“礼乐制度”的仁义价值意蕴：“礼者，所以固国家，定社稷，使君无失其民者也。主臣，礼之正也；威德在君，礼之分也；尊卑大小，强弱有位，礼之数也。礼，天子爱天下，诸侯爱境内，大夫爱官属，士庶各爱其家，失爱不仁，过爱不义。”[6]由社会制度赋予的权威和社会阶层规范虽然具有功能意义上的强制性，但它必须承担由普遍的仁爱而产生的道德义务，先秦孔子所提倡的“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”[7] 和“以道事君，不可则止”[8] 才在贾谊的“过秦”思想中被表述成为道德权利课以制度权力的义务，“汉承秦制”表明汉代没有创新像近代西方分权制衡那样的制度措施，但是通过贾谊的论证却申述了儒家以仁道义务约束皇帝权位的思想制衡原则。
先秦法家工具主义取向的强制性和功效性思想，经过春秋和战国两个特殊的历史时期，到秦帝国建立时已经积累到了登峰造极的程度，而由“物极必反”的逻辑所产生的“过错”也充分体现在法家的法律观念上：以无限酷刑和重刑实现法律的即时工具效力，“使天下之人，不敢言而敢怒，独夫之心，日益骄固”，[9]最终迅速走向了国崩族灭的可悲境地。所以，贾谊的总结一方面是在批判运用于秦帝国的法律工具主义，另一方面也是在宣扬儒家的法律道德主义：“以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲。故世主欲民之善同，而所以使民善者或异。或道之以德教，或驱之以法令。道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风哀。”[10] 所以，正如另一汉儒陆贾所批评的：“秦非不欲为治，然失之者，乃举措暴众，而用刑太极故也。”[11] 摒弃仁道，专任刑罚，其必然的结果就是贾谊在《过秦》中所做的判断：“仁义不施，而攻守之势异也。”
3：王夫之的分析：法密不能胜天下
贾谊在“过秦论”中所作的分析对后世学者产生了很大的影响，司马迁在《史记·秦始皇本纪》中大段引证了贾谊的论述，特别是对其中“仁义不施，而攻守之势异也”十分赞赏：“善哉乎贾生之推言也！”这个“推言”就是对强秦速亡的原因的总结，用当代法治的术语讲，即一个政治制度的持续性强盛必然依赖于其合法性，而这种合法性不仅仅表现在程序和形式上，更重要的是表现在实体上—政治制度的道德基础和法治目的。
仅从程序和形式上看，依据法家思想建立的秦帝国制度比之先前周代的分封制具有更加合理的成分，即其法制上的功效性和稳定性。明末清初的思想家王夫之对此有过客观的分析，他说：“古者诸侯世国，而后大夫缘之以世官，势所必乱也。士之子恒为士，农之子恒为农，而天之生才也无择，则士有顽而农有秀；秀不能终屈于顽，而相乘以兴，又势所必激也。封建毁而选举行，守令[郡守、县令席诸侯之权，刺史牧督[刺史、州牧、都督司方伯之任，虽有元德显功，而无所庇其不令之子孙。势相激而理随以易，意者其天乎？”[12] 在秦的“郡县制”中郡守、县令等官员是依照选任进行，选任的依据当然是候选人自身的能力和治理功效，比之诸侯国的贵族世袭制仍然是进步的，其本质是将封建制下贵族的世袭权力分解成了为职官开放的社会权利。尽管秦始皇的动机是出于维系皇帝一姓永久的私权力，但实际上为职官百姓开放了社会公权利，间接地制衡了皇帝所代表的行政绝对权力，这使“郡县制”在形式和程序上比封建制更符合儒家仁义公道理想。尽管其设计和推行者—秦帝国蔑视儒家的这种社会伦理思想，但是其制度本身所蕴含的伦理趋向却在客观效果上修正着秦帝国统治者的权力淫威，因而“郡县者，非天子之利也，国祚所以不长也；而为天下计，则害不如封建之滋也多矣。呜呼！秦以私天下之心而罢侯置守，而天假其私以行其大公，存乎神者之不测，有如是夫！”[13] 在这里，王夫之对于秦制中所蕴含的、亦为儒家仁义公道伦理所推崇者确有特别的提示，从历史发展的必然性中阐释了一个新制度的优越性，以区别于其设计者和实行者的反伦理性私欲动机。这或许就是汉代的统治者一方面鼓励儒家总结秦帝国的“过错”，另一方面又延续秦帝国的“郡县制”的原因吧！秦帝国虽然有“焚书坑儒”的恶名，但是其制度本身所蕴含的儒家仁义公道并不能因此而被全然抹煞，否则不仅“汉承秦制”不能得到解释，就是儒家思想作为凝聚中华民族的主流价值体系也不能得到客观的评估，更不用说儒家伦理对于中国传统社会的官制和法典的实际影响了。我认为，王夫之对于秦制的伦理分析提示了一条重要的理解儒法关系的途径：即一种制度的客观价值与设计该制度的主观动机并非总是统一的，要具体问题具体分析。有时制度设计者的动机及其主导下的政策是残害仁义公道的，但制度本身却蕴含着仁义公道的价值，秦始皇的“焚书坑儒”和由汉继承并延续了两千多年的“郡县制”就是这种辩证背离关系的显例。贾谊的“过秦论”突出了秦帝国统治者残害仁义公道的暴虐之政，而近两千年后的王夫之则将秦的过失放在统治者的个人动机与制度所蕴育的伦理价值之间进行考察，避免了“因人废制”的片面结论，深化了贾谊《过秦论》的理论意义。他指出秦创立的“郡县制”是“选举不慎，而贼民之吏代作，天地不能任咎，而况圣人！未可为郡县咎也。若夫国祚之不长，为一姓言也，非公义也。秦之所以获罪于万世者，私己而已矣。斥秦之私，而欲私其子孙以长存，又岂天下之大公哉！”[14] 秦之后，中国统治者二千余年仍然继承了秦的郡县制，但在历史继承的制度惰性中，大多数统治者都忽略了秦的真正“过失”—缺乏仁义公道的权力私欲，因此历代统治者所保留的中国政治传统不仅是“汉承秦制”，也是“汉承秦弊”。
在为满足秦的权力私欲而建构郡县制的实施过程中，法律作为一种强制而有效的工具也被极端地滥用了，其缘由是秦始皇的私欲动机与法家韩非的法律工具主义十分吻合。秦始皇坚信韩非“人之所得势也而已矣，贤何事焉”[15]的思想原则，所谓暴君得势，无所不用其极，除了“焚书坑儒”之外，最著名的就是建立严厉而繁密的刑罚制度。与儒家注重“贤智”的“天网”相比，强调“势位”的秦法被称为“法网”，而这种“法网”的最大弊端恰好就是缺乏“天网”所象征的仁义公道，因此，司法者可以视之为满足私欲权力的工具，贪赃枉法而无任何公道义务的约束。王夫之分析说：“孰谓秦之法密，能胜天下也？……设大辟于此，设薄刑于彼，细极于牛毛，而东西可以相鼠。见知故纵，蔓延相逮，而上下相倚以匿奸。闰位之主，窃非分而梦寝不安，藉是以箝天下，而为天下所箝，固其宜也。受天命，正万邦，德足以威而无疚愧者，勿效尔为也。宽斯严，简斯定。吞舟漏网而不敢再触梁笱，何也？法定于一王，而狱吏无能移也。”[16] 这就是我们能够理解的“法网密密”，往往漏逃吞舟之鱼，其所启发的正好是儒家坚持的法律观念“天网恢恢，疏而不漏”，以强调人们对法律价值的信仰，平衡法家的法律工具主义偏差。参照现代的法理思想看，秦制的过失不仅是秦始皇、秦二世、李斯等人的权力私欲和个性残暴，而是在制度上对掌握绝对权位的人缺少制衡，所以“宽斯严，简斯定”作为一种下位的法律规则应该受到“分权制衡”的立法原则的限制，这样才可以真正纠正统治者因权力过于集中而滥用的“过错”，而王夫之的“法定于一王，而狱吏无能移也”则是在强调帝王的集权独裁，这显然是一个与指责“法网密密”的自相矛盾的结论，恐怕是他太拘泥于“垂二千年而弗能改”的“秦制”而仍然难脱法家工具主义的窠臼。
二、“正韩”：来自儒家的法理批判
1：“过秦”与韩非
秦的过失不仅仅是秦始皇或秦二世个性上的独裁和残暴，而是制度上的过分集权，这是西方人“权力腐败，绝对权力绝对腐败”（阿克顿勋爵语）判断在中国历史上最明显的证据。而与西方人侧重利用制度分权制衡绝对权力不同的是，中国人更多地是考虑导致绝对权力腐败的思想渊源，即“过秦”所应归责的思想基础，即秦暴君们所奉行的法家思想，其集大成者就是韩非子。无论是汉儒贾谊的《过秦论》还是西晋名儒陆机的《辩亡论》都指明朝代政权的灭亡主要源于社会“仁义”价值的缺失，但却没有明确批判导致帝王君主们摒弃“仁义”价值而滥用权力的思想根源。不过，东汉时的王充在评价儒法的治国理念时开始批评韩非法律工具主义的偏颇，所谓“治人不能舍恩，治国不能废德，治物不能去春，韩子欲独任刑用诛，如何？”[17] 这是最早间接地将秦的过失与韩非法律思想联系起来的文献。而宋代文豪苏轼则明确将秦帝国的短命政治与韩非的法律思想联系起来批判：“自老聃之死百余年，有商鞅、韩非著书，言治天下无若刑名之贤。及秦用之，终于胜、广之乱。教化不足，而法有余，秦以不祀，而天下被其毒。”而商韩的法律工具主义则渊源于对道家老子“无为而治”思想的片面理解，是所谓“商鞅、韩非求为其说而不得，得其所以轻天下而齐万物之术，是以敢为残忍而无疑。”[18] 因此说，秦帝国的速崩和韩非的法律工具主义的要害就是摒弃天下普遍的“仁义公道”，“过秦”的思想渊源在苏轼的文章里首先被标而出之，《古文渊鉴》有则评论说：“韩非、老子同传，史迁深意，初未明言，苏氏以‘轻天下’三字道破。”[19] 按儒家传统的说法，天下是天下人的天下，不是一家一姓的天下；“天下”因此具有了普遍道德权利的含义，老百姓“替天行道”自然也就被赋予了剥夺作为“独夫民贼”的帝王的权力的合法性。之后，中国知识分子对“暴秦”的批判更为明确地指向韩非的法律思想。
二十世纪上半叶，有两篇明确批判韩非法律思想的大文章，一是郭沫若在其《十批判书》中写的“韩非子的批判”，一是熊十力写的“韩非子评论”。熊文曾以“正韩”为题发表过，意为“正韩者，正韩非之谬也。”[20] 无论是郭的“韩非子批判”还是熊的“正韩”都是针对韩非法律思想的偏颇和荒谬，一是深刻批判中国传统中的专制主义思想，一是揭示儒家的法律价值观，特别是后者，熊十力以新儒学一代宗师的身份所作的分析和批判具有特殊的意义。
2：归咎道家的法源
自从司马迁将道家和法家的代表性人物放在同一篇传纪里，是所谓韩非“喜刑名法术之学，而其本归于黄老”，自然是将法家的法律工具主义思想渊源追溯于道家传统。之后的学者在论及韩非思想时多少都受其影响，因此也容易引起思想混乱：道家传统是强调本体论上超越的“道德”实体，蕴含明确的“自然正义”价值观，其本质与受韩非思想影响的秦帝国集权独裁政治正相反对，韩非何以从道家思想中发展出“道术”诡计而为暴秦之用呢？而真正有效纠正秦暴政的恰好是汉初无为而治、与民休息的黄老思想啊！其实，这两个思想传统有着明显的区别。如果仅根据某些片面的观点或相近的术语，就将道法两家的思想源流归为一统，则未必合理。
道家的人确实讲过“君人南面之术”在社会治理方面的工具意义，这倒是很容易使人联想到韩非一派法家的工具主义。由于强调社会治理的工具主义，社会主体的人、他的尊严和道德价值都被摒弃不顾，或者异化为一种政治手段和治理工具了。尽管道家讲“君人南面之术”主旨并不在此，可是韩非却将之作了极端地异化性发挥，以体现法律工具主义的“力”、“术”和“诡计”完全取代人的主体性和道德价值。郭沫若对韩非此极端工具主义思想有一种形象的批判，但又暗示其思想渊源于道家的“道术”：
“‘秀才遇着兵，有理说不清’，韩非子是主张‘力’的人，是一个伟大的兵；他的‘力’就是理，利就是理，诡辩就是理。”“他是把一切的人看成坏蛋的，所谓‘君人南面之术’的另一种秘诀，也就是要把一切的人看成坏蛋。所以一切的人都不可信，‘人主之患在于信人，信人则制于人’（《备内》。）臣下无骨肉之亲固不足信，就是有骨肉之亲的自己的妻室、儿女、父老、兄弟，也同样的不可信，因为这些都是‘奸劫弑臣’的媒介，而其本身也最有可能成为‘奸劫弑臣’。请读他的《八奸篇》吧。‘凡人臣之所道（由）成奸者有八术：一曰在同床，……二曰在旁，……三曰父兄，……四曰养殃，……五曰民萌，……六曰流行，……七曰威强，……八曰四方’。同床的夫妇孺子，在旁的左右近习，以及父兄，是居于‘八奸’的首三位的。”[21] 韩非子表面上也还在谈论“信”、“奸”、“弑”这样一些主体性的伦理概念，但都是为了说明“术”、“制”和“劫”等社会治理工具的强制性和功效性的必然意义，而这些法律工具的特点，照韩非之前的法家看是“法、势、术”，归结到韩非这里就是“力”。这种“力”是一种制度性的强权，完全可以取代任何伦理价值，是西方人所谓“强权即真理”（might is right and power is truth）。不过，根据道家的理论，任何工具意义的功能都不是道家的目的，相反，是属于道家所摒弃的“器用”现象，道家所追求的本体“道”是形而上的，虽然具有超社会伦理性，但绝不是排斥伦理价值的唯工具主义的器用之“术”。汉代史学家班固引证刘向、刘歆父子在《七略》中的观点，对于道家的渊源与思想本质有一段比较恳切的话，可以说明“君人南面之术”的旨意不是社会治理中的工具主义的“术”，而是辩证平衡的政治本体“道”：“道家者流，盖出于史官，历记成败存亡祸福古今之道，然后知秉要执本，清虚以自守，卑弱以自持，此君人南面之术也。合于尧之克攘，易之谦谦。一谦而四益，此其所长也。及放者为之，则欲绝去礼学，兼弃仁义，曰独任清虚可以为治。”[22]“尧之克攘”体现的是圣王尧的“信恭能让”的政治伦理，“一谦而四益”体现的是天道、地道、鬼神和人道四个方面都遵循的“损益”平衡，即自然正义与社会正义的仁义公道。也就是说，道家的政治和社会治理“术”仍然蕴藏着深厚的自然正义精神，只有偏执理解其“术”—“及放者为之”—才会出现摒弃仁义的“礼乐之治”。这就是说法家传统中有极端工具主义的偏执派：“法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。…及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”[23] 也就是说，法家中的韩非一派是“放者”和“刻者”，极端的工具主义派，所以才会蔑视仁义，片面地发展了道家的“君人南面之术”。所以，司马迁和郭沫若那样将法家的偏执归咎于道家思想并不准确。实际上，道家所总结的“成败存亡祸福”的治道本体具有自然正义的旨趣—“道德”，它超越于儒家社会正义取向的“仁义”价值，但绝不是蔑视儒家的“仁义”本体而归于法家的工具主义“法术”。
汉代的人距离先秦诸子思想勃兴时期较近，容易感受其关联性，但也容易受到思想现象的误导。比如，看到老子言“君人南面之术”，易于产生韩非道术思想为其自然发展的联想，看到庄子的“齐万物”，则以为万物个性权利不值得尊重，视天下万物渺然不足敬畏。其实，这些联想与道家思想的真精神想去天壤。所以，将老庄申韩合为一传并解释它们之间的思想渊源关系，确有不得要领之虞。后人将法家渊源追溯至道家，而没有说明法家的工具主义“法术”是对道家自然正义“道术”的曲解，而致使“法、术、势、力”为取向的酷刑在秦泛滥成灾。这是近代以来研究道法、儒法关系中没有坚持梳理清楚的问题。
与司马迁、郭沫若的理解比较近似的是唐代的韩愈与当代的熊十力，他们认为韩非的极端法律工具主义来源于儒家荀子一派。韩愈鉴于先秦的“焚书坑儒”和汉之后佛教的逐渐流行，指责两个儒家的人物失职：“荀与杨也，择焉而不精，语焉而不祥。”[24]汉唐时代，孟荀常常并举，不过，韩愈认为荀子传道不得其人，出于其门下的韩非、李斯使儒家罹“焚书坑儒”之祸，不能与孟子相提并论；汉儒杨雄模仿《周易》著《太玄》以及《论语》著《法言》，结果没有能够抵制住佛教的传入，至于“儒门淡泊”而难辞其咎。与韩愈指责荀子“择焉不精”而有韩非一样，熊十力也批评荀子的性恶论启发了韩非的工具主义法律思想：“韩子援道入法，虽与其师异，然荀卿言性恶，又专主隆礼，其言礼之原要在养欲给求，与孔门推本性命之义自别。韩非变隆礼而尚法术，亦其师之教有以启之也。”[25]实际上，荀子所讲的“德力关系”和“隆礼重法”还是以“王道仁政”为政治的最高价值，所谓“君子以德，小人以力，力者德之役也”[26]和“人君者，隆礼尊贤而王，重法爱民而霸，好利多诈而危，权谋倾覆幽险而亡。”[27] 而偏执性地发展“力”和“权谋”那是韩非的法律工具主义特征，离开荀子的“德政”和“王道”思想已别若天壤，何以思想渊源归责之？
3：韩非的工具主义法律观
韩非之所以是先秦法家的集大成者，不仅仅是他片面发展了道家的“君人南面之术”和儒家荀子的“隆礼重法”，更主要的是他继承和发展了他之前的法家工具主义一派，即商鞅、申不害和慎到，这些法家基本上可以归为“三晋法家”，以与强调法律价值与法律工具平衡的“齐法家”相区别。虽然商鞅偏重于法，申不害偏重于术，慎到偏重于势，但韩非认为他们在法律的功效性和强制性方面都还不够，所谓“申不害言术，而公孙鞅为法”，然“二子之于法术，皆未尽善也。”[28] 他的批评是申、商在“法术”方面仍然没有发展到极端地步。对于慎到“释贤而专任势”，儒家有许多责难，即“难势”，而韩非倒是为其大力张目：“无庆赏之劝，刑罚之威，释势委法，尧舜户说而人辩之，不能治三家，夫势之足用亦明矣。”[29] 所以，韩非子极力将先前法家工具主义各派发展到了一个新的境界：重力派，即法律的强制性与威力。
韩非过于强调法律的工具主义强制性和功效性，形式是“法治主义”，实质上是“人治主义”加“势治主义”，即有权位的君主无限制地运用法律，以收“法、术、势、力”的功效，进而天下万物包括民众都成为自己有效治理的工具。所以，他的“法治主义”只具有近代社会所讨论的法律的工具效能主义单向性纬度。他说：“明主者，使天下不得不为己视，使天下不得不为己听。故身在深宫之中而明照四海之内。……此其所以然者，匿罪之罚重而告奸之赏厚也，此亦使天下必为己视听之道也。”[30] 以天下为君主的耳目视听工具，是申不害“独视者谓明，独听者谓聪”的“王天下之道”，韩非认为这个“聪明”的王道就是以天下公众为君主耳目的独裁之道。“匿罪罚重，告奸赏厚”之法则是商鞅的发明，韩非则将其概括为“使天下必为己视听之道”。将天下民众视为耕战工具，以帝王独裁法术加以鞭笞驱使，这是韩非的集权主义政治观和工具主义法律观，追求心性个体自由的新儒家熊十力对此深恶痛绝：“韩子政论宗趣，约析以三：一曰人民属于国家，即人民之一切应为国家而牺牲，国家有无限自由而人民无自由。二曰个人属于群体，即个人之一切应为群体而牺牲，群体有无限自由而个人无自由。三曰基于上述二义，当令全国上下并力于耕战。此与今之列强戮力于生产与军备者完全遥合。”[31] “人主持无上之权，操法术以统御天下，将使天下之众如豕羊然，随其鞭笞之所及而为进止，人民皆无自由分，何自主之有？”[32] 尚专制、弄权术、无民主、无自由，韩非的思想就是古代的法西斯主义。集权主义的政治不仅视法律为贯彻权术的工具，而且社会中的人亦当成工具使用，或者像奴隶制中将奴隶当作“会说话的工具。”韩非又说：“夫治法之至明者，任数不任人。是以有术之国，不用誉则毋适，境内必治，任数也。”[33] 照他看来，在国家的治理中，法律的功效主要见于“数”“术”等法条数目，其中不能有人文价值的“荣誉”判断，这样就可以“无敌”（毋适）而治。这样的工具主义法治，不仅拿人不当人看，而且拿人当畜牲看待：“‘治法之至明者，任数不任人’。人格是不要的，只要工具，只要“狗”。君臣的关系，在韩非有两种看法，一种是看成牧畜，另一种是看成买卖。……无论看成牲畜，或看成买卖，总之是在打算盘，没有什么仁义道德可讲。君既是虎豹，臣也就应该甘心做爪牙，只要把老百姓镇压得住，摄取他们的血汗与生命，那就国富兵强，主安位尊，而天下太平了。”[34] 古代的韩非将臣民视为君王的政治爪牙和法律工具，与当代法律西斯主义将国民视为炮灰、法律视为恐怖工具如出一辙。但其社会治理效果都是短命而可悲的，秦帝国崩溃之后，汉初即以“约法三章”矫正其繁复酷刑，希特勒第三帝国垮台后，纽伦堡审判即以法律的“实体正义”否定其“形式正义和程序正义”而惩办法西斯的司法工具-纳粹德国的战犯。这些都说明，背弃法律正义价值法律工具主义不可能产生稳定的和可预测性的社会治理功效，其权力动机和社会效果是截然相反的。
4：“正韩”：法律岂能无仁义公道
韩非之所以尚力，是其法律形而上学的本体论浅陋的缘故。如果说他的法律工具主义是偏致性地理解道家“君人南面之术”的结果，那么其法律“功效性”则是片面地发展了儒家荀子一派的“隆礼重法”，其谬误也颇受荀子“制天命而用之”的工具主义影响。而他在此两个方面片面的理解和荒谬发展其法律工具主义，也反映出老子和荀子在本体论上不够纯粹，容易流于“生”的形而下层面，虽然有直观的工具效能，但不能在本体论上形成一个稳定的核心概念，以统一思想体系。《吕氏春秋》讲治理天下的“法律”原则时说，“老聃贵柔，孔子贵仁”（不二篇）这就是在强调道家的“以柔克刚”的道术，而儒家孔子倒表现为一以贯之的“仁义”道德本体。这就是新儒家批判法家工具主义的“思想语境”（intellectual context）。
熊十力在批判韩非的法律工具主义谬误时指出，“韩非之人性论，实绍承荀卿性恶说，此无可讳言也。荀卿由道而归儒，其形而上学之见地犹是道家也。韩非援道以入法，其形而上学之见地亦犹是道家也。凡政治哲学上大思想家，其立论足开学派者，必其思想于形而上学有根据，否则为浅薄之论，无传世久远价值也。韩非绍承其师之性恶说，殆由其形而上学未能融会天人。荀卿有此病，故言性恶。韩非同其师之病，故绍承师说。”[35]“通观韩非之书，随处将人作坏物看，如防蛇蝎，如备虎狼，虽夫妇父子皆不足信。卷五《备内》篇曰：‘人主之患，在于信人，信人则制于人。人臣之于其君，非有骨肉之亲也，缚于势而不得不事也。’”[36] 这里，熊十力之所以将道家与荀子同斥为“道家的形而上学见地”，“未能融会天人”，是因为他坚信儒家有一个“天人合一”的道德本体，即“仁义公道”。缺少这样一个人道的价值本体，人性自然被视为“恶”的，人与人之间只有尔虞我诈的功利关系，不得不以法律工具强制束缚之。其法律形而上学之本体与儒家相比浅薄自显：“道家下流为申韩，非无故也。儒者本诚，而以理司化；老氏崇无，而深静以窥几。老氏则去儒渐远。夫深静以窥几者，冷静之慧多，恻怛之诚少。”[37] 道家本身就有重道术诡计而轻仁爱天性的倾向，经韩非法律工具主义的大力张扬，一变而为秦的暴政：“中国经秦政之暴虐，迄今不振，韩非不得避作俑之愆也。”[38] 于此，儒家学者难免会“千载以下，同调声讨”。
过去通常都是韩非是先秦法家的集大成者，不过，照儒家的观点看，这个判断仍陷于一孔之偏。照熊十力的分析，真正的法家应该是管仲、晏婴那一派齐法家，而申韩三晋法家属于工具主义的“法术家”。他引证《淮南子》对先秦“法源”的解释说：“‘法原于众’，……‘法籍礼义者，所以禁人君使无擅断也’，此当时是晚周法家正统派之说，而《淮南子》采入之。…《淮南》所存法家正统派‘法原于众’一语，实含无量义，可谓深得《春秋》本旨。《春秋》贬天子、退诸侯、讨大夫，决不许居上位窃大柄者私意制法而强民众以必从。…今观韩非之书，于法理全不涉及，只谓法为人主独持之大物，是法者徒君上以己私定、用以劫持民众之具。…《韩非》书于社会组织等法制及维护人民自由等宪章皆未有半字及之，是何足为法家？…《韩非》书只是霸术家言，本不为法家，以其主严法，不妨名法术家耳。”[39] 就是说，在先秦思想家中，儒家和齐法家都认同法律具有仁义公道的价值基础，而君主的权位必须受到此公共价值的限制，“法术家”所推行的法律工具强制性亦不得违背社会价值的公道性。因此说，具有儒家法治理想的《春秋》大义—贬天子、退诸侯、讨大夫—具有明显的现代宪政思想。中国自秦以后所实行的君主集权专制主义，完全背弃了先秦儒家所理想的“籍礼义、禁人君、去擅断”的宪政传统，故“韩非之说不用于韩而用于秦，固缘有孝公商君之遗烈在，实亦吕政之才过于孝公商君，故能行韩非之说而成一时之业也。然秦之元气亦自此大伤，十五年而秦亡犹不足惜，其害之中于国家民族者，二三千年而未拔也。”[40] 中国集权专制的传统由秦制而确立，其思想渊源则来自于韩非的法律工具主义学说，而此法律工具主义恰恰是与儒家的法律仁义公道价值正相反对的。所以，历来将儒家思想与集权专制传统联系起来的批判难免思想糊涂、有乱点鸳鸯谱之虞。
儒家的人纠正韩非法律工具主义思想的谬误，其目的是要阐明法律的仁义公道价值内涵，这不仅是对于秦制专制主义和其法律工具主义的批判，而本身也是继承和创新儒家“德礼之治”的法治传统。孔子通过比较两种社会治理类型确立了儒家“德礼之治”的理想传统，他说：“道之以政，齐之以刑，民免且无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[41] 这种理想传统虽然经历了“焚书坑儒”的劫难，但是秦制的暴政和韩非的法律工具主义思想反而证明了它的持久性价值，所以，汉代的历史学家通过贾谊的“过秦”更容易看清楚韩非法律工具主义的谬误和对社会治理造成的灾难；班固以《汉书·贾谊传》点明儒家“德教民气”之乐优于法家“极法令哀民风”之弊的社会治理模式，以彰显儒家法治价值观的“正韩”思想，汉代儒者对于秦制和韩非思想的批判也促使汉之后的统治者对法律工具主义的教训有所警醒，遂在以后的社会治理中逐渐确立并推行“德主刑辅”的法制模式。
虽然，汉之后的中国法制对于秦制中的韩非工具主义法律思想有所矫正，但不可能从根本上祛除“密法酷刑”的法制传统，其原因在于韩非法律工具主义有一个潜藏的私欲权力价值系统，即为了权位者的私欲可以不择一切手段地侵害一切人的权利。韩非自己有个直观的比喻：“为人君者数披其木，毋使木枝扶疏；…数披其木，毋使木枝外拒；…数披其木，毋使枝大本小；…数披其木，毋使枝茂。”[42] 于此，熊十力批之为：“韩非数披其木之术，徒为秦政辇教猱升木，而祸害中于国家民族永不可拔也。”[43] 意为秦始皇将韩非鼓吹的“法术”当作集权独裁制度性原则，是中国社会因袭其制度而无法摆脱法律工具主义对中国人政治思想上的摧残。 经常修理枝叶以使树干长成参天大树，这在现代林业管理来说仍然有一定的道理，但“数披其木”往往会摧残枝叶的自然生长权利，其结果树干亦会陷于枯朽。现代社会过渡砍伐森林所酿成的生态灾难与原始森林的自然权利的启示是同样的：自然权利表达的是公共正义价值，而违反自然权利的人类行为往往是出于短暂的私利，密法酷刑以满足权力私欲为宗旨而摧残大众的公共权利，其本质是反仁义公道的。因此，以仁义公道为价值本位的儒家传统对秦制和韩非的法律工具主义不能不尽批判声讨之责。
现代法理已经认定法律的正义原则必然优越于法律的工具性规则，而且是判断部门法条或适用法律的基本标准，所谓“合宪性原则”表达的就是中国儒家坚持的“德礼之治”的仁义公道原则。现代社会中的“道义原则”被解释为：“在国际法方面，我们已经看到，强制力只是极小的部分，而在国内法上，一般也公认人们通常遵守法律，只因为它是法律的缘故，并非担心不服从会遭到惩罚。那么为什么还这样强调‘强制力’？对许多人而言，它看起来像是暴政的特征而不是法律的特征，而且会损害法律本身的道德性。”[44] 所以，秦政短命和韩非法律工具主义功效性和强制性的破产是其戕害政治和法律道德性的必然结果。“呜呼！韩非智小而不足穷理，遂限于不仁也。……儒者之道，以德厚为主，以威势为辅。德厚，常道也，万物同由是而生，正如吾人不可一日离常食品，其珍异之味则偶御者也。威势所以恐怖人者也，人不能常生存于恐怖中，犹珍味不可为常也。”[45] 暴政和法律的工具性效果可以收一时之功，而不能为社会长治久安之道。汉初的“黄老之治”和“约法三章”已经对此做了精确的历史和逻辑解释。
三、公私之辨与礼刑之争
1：道德权利与私欲权力
公共道德权利是儒家“天下为公”的法律观念，先秦儒家以之为对抗和批判君主制度权力的基础。孔子所谓“匹夫不可夺其志”，孟子所谓士“以德抗位”和君主为“独夫民贼”的思想皆此儒家道德权利优越性的写照。原本，儒家的兴起源于孔子一派的思想家对于周代制度“礼坏乐崩”的反思，其主旨是以仁义公道补充“礼乐制度”的价值缺失，以为治理天下的指导原则。从形式上看，儒家的修齐治平与秦制的“御宇内…制六合”的志向没有什么差异，但在实现这个天下统一的志向的动机和原则上则有天壤之别，犹之乎近代西方法治传统中的自然法和实证法学派，其所强调的“法律价值取向”和“法律强制效力”在西方法制思想形成过程中相互间攻讦势如水火。至于儒家的道德价值，在论及儒法思想传统之关系及其对于中国社会制度的影响时，近代学者陈寅恪的观察颇得深义：“儒者在古代本为典章学术所寄托之专家。李斯受荀卿之学，佐成秦治。秦之法制实儒家一派学说之所附系。《中庸》之‘车同轨，书同文，行同伦’，（即太史公所谓：‘至始皇乃能并冠带之伦’之伦）为儒家理想之制度，而于秦始皇之身而得以实现之也。汉承秦业，其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后，法律与礼经并称，儒家《周官》之学说悉采入法典。夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。”[46] 李斯、韩非虽然受学于儒家荀子，但其贯彻于秦制中的思想则大悖于儒家“礼法”的仁道价值，至有“焚书坑儒”之痛。但“汉承秦制”又以儒经为法律的指导原则，是所谓“引经决狱”。之后逐渐形成的“礼主刑辅”的法制传统，足证儒家的仁义公道价值在修正秦制和韩非法律工具主义中的原则性地位。近人瞿同祖谓“唐律一准乎礼，为法律儒家化以后最扼要的结语”[47] 亦表明，儒家对于秦制和韩非的批判自汉晋之后逐渐被贯彻至中国的法制演变进程之中，一直在发挥仁义公道的价值指导作用。
尽管学者有此公论，但是儒家的价值理想又并不能充分地贯彻于中国的法制建构和实践之中，关键是君主的权位私欲与儒家仁义公道的价值理想之间存在着难以调和的矛盾。所以，儒家的大思想家在保持对法家工具主义批判的同时，对帝王君主的人格也保持道德上的规劝和批评，这方面对于现代法治社会中的“公民权利”观念有特殊的启发意义。在最基础的层面，民众的权利具有道德上的神圣性，俾其作为一切其他法律规范中的权利基础，它既是宪法的基本精神—声明其为一切社会权力的源头，不得以任何形式侵害，否则即违宪，又是其他具体权利的基础，以确立法治社会的“正义”价值取向，否则“正义”势必沦为集权者的托辞，为贪赃枉法、权力腐败大开绿灯。
2：“徒法不能以自行”
先秦儒家的人相信“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，其辩证意义是说法律的强制性在缺乏道德的前提下无法奏效，而没有法律强制性的保障下道德的正义性业不能兑现为社会治理。但在春秋战国时代，法家的人大肆推行“法、术、势、力、谲”等法律工具主义思想，游说各诸侯国“变法图强”、“兼并天下”，儒家的人则坚持“王道仁政”的政治伦理对法家进行批判，所以儒家在当时讲这些话主要是针对法家的工具主义观点，其原则是坚持法律内涵中仁义公道与强制功效之间的平衡。
可是韩非一派的法律工具主义者却坚持法律的工具功效的单一特性。他们认为法律只是权位者进行社会控制的工具，因此它没有道德内涵，只有强制性和功效性。从理论渊源上讲，韩非错误接受了其师荀子的人性本恶的观点并加以片面地运用，极端地发展了先秦作为社会规范的礼的工具理性—惩罚，而儒家对于礼的解释恰好重于其价值理性—德政。孔子以“德礼”为“齐一”标准纠正“礼不下庶人，刑不上大夫”的“政刑”传统，确立“有耻且格”的社会正义观，汉儒班固即将“政刑”与“德礼”解释成为“礼法”关系，以礼高于法：“凡人之智，能见已然，不能见将然。夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为者难知也。”[48] 从文字上看，班固所讲的“礼法”之别是针对一个法律事件的先后关系，然而其实质却是比较法律的道德价值与工具性能。从“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”[49]的儒家政治伦理讲，礼是人的社会行为规范，所以孔子又说“一日克己复礼，天下归仁焉，”[50] 它自然是蕴涵道德价值的法律，而区别于礼的法律就是单向度的刑罚。所以，在中国文化的语境下，蕴含道德价值的法律被称为“礼”，而只强调工具强制功效的法律被称为“刑”，“礼乐”在立法基础和司法目的上优于“政刑”，中国秦汉之后的法制原则基本上遵循的是“礼主刑辅”或“大德小刑”的“阴法阳儒”趋势。
在儒家初创的时代，孔子所讨论的“德礼”“政刑”关系更多地限于其思想论争的意义，但是经过韩非思想和秦暴政之后，以儒家关于法律必然蕴涵仁义公道价值的思想以逐渐为中国社会的法制实践所接受，以平衡韩非一系的工具主义法律观念。这也可以说是中国传统政治“阳儒阴法”在法律活动中的体现，其深义是：没有道德的法律不能成为长久有效的社会治理工具，尽管它可以在某些情况下产生一时的功效。从价值理性和工具理性的不同视野看待法律实际上表达的是不同思想传统对于人性的价值判断，因为立法、司法、守法、依法等法律活动其主体都是人。而从法律工具主义的角度看，人要么是愚蠢的，要么是邪恶的。如果其是愚蠢的，则法律直接将人也当作工具，如韩非将民众视为国家的耕战工具或君主的耳目爪牙；如果人是邪恶的，则法律可以被当作一种惩罚性或威慑性工具约束人。韩非在将法律视为“法术”之工具时，有几种基本的预设：“（一）权势不可假人；（二）深藏不露；（三）把人当坏蛋；（四）毁坏一切伦理价值；（五）厉行愚民政策；（六）罚须严峻，赏须谨慎；（七）遇必要时不择手段。”[51] 这些预设的一个基本前提即人性本恶，是自私自利的“坏蛋”，因此可以将法律当作损人利己的工具。缺乏道德义务的约束，“坏蛋”倾向将法律当作权谋的工具，以为巧于欺人，终而自欺；以为灵于效验，终而祸害自身。懂点中国法律思想传统的西方人都知道法家的工具主义特点，其性质与近代西方的法律实证主义相似：“约翰·奥斯汀的理论是现代法律分析实证主义的典型形态，其对于法律性质的理解本质上反映了边沁的功利主义和中国古代法家的观点。”[52] 但他们都很少联想到中国法家的工具主义倡导者给自身造成的悲剧性效果，倒是汉代历史学家司马迁特别注意到此法律工具主义内在的矛盾：商鞅为自己制定的连坐法而不得投舍留宿而喟然叹曰：“嗟乎，为法之敝一至此哉！”[53] 韩非深通“游说”的难处与技巧，终于客死游说的使命上：“余独悲韩子为《说难》而不能自脱耳。”[54] 司马迁纪录下这些法家的历史悲剧，颇能佐证熊十力对于《史记》所作的政治哲学判断：“《史记》用意，皆惩暴秦之弊，纠韩非之谬。”[55]
3：圣贤与坏蛋
儒家的人对于“礼坏乐崩”的反思是加强礼乐制度的仁义道德内涵，其前提是相信人本性为善，即从本性讲人人都可能成为圣贤，所以礼乐升平的制度就是圣人之治，夏商周三代开创时都被信奉为有仁义道德的圣贤之治，其败亡之时都是缺德的私欲暴政。而韩非一派工具主义法家则宁可相信人的本性恶，必须以严酷的法术加以监控，他所谓“吾以是明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”[56] 这就是把人从本性上都视为“坏蛋”，不配仁义惠爱，只需加以严刑重罚。这是从权位者的立场出发，把法律和适用法律的人都当作工具：人是坏蛋，则对坏蛋使用工具不必承担任何道德责任，只要产生最大效能就行了。这种工具主义的法律观与西方近代实证主义的法律观对人的性质判断十分相似。
根据美国大法官O.W.霍姆斯的“法律预测理论”（prediction theory of law），适用法律的人在本质上也是“坏蛋”（bad man）。无道德的坏蛋不希望受到法律的管束，法律对他来说无非是一种预测工具：公权力依据法律规则对坏蛋惩治的效果决定着他是否犯法，也就是说坏蛋的行为不会受任何道德义务的约束，因此，人的法律责任与道德动机和义务没有关系，“人在社会中的作为或不作为仅仅是以预测法院审判的效果为依据，”因此法律不过是“对于法院实际判决的预测。”[57] 一个“坏蛋”并不在乎违法产生的道德羞耻，只是在预测法院怎样运用法律工具对自己进行惩罚，自己当然也在盘算怎样利用法律工具趋利避害。因此，法律成了坏蛋和法院之间“斗法”的工具。“如果说奥斯汀是用‘逻辑硫酸’(logical acid)清洗法律的话，那么霍姆斯则是用‘缺德硫酸’(cynical acid)清洗法律。”[58] 可见，西方实证主义者一直主张用极端严酷的方式清洗法律的道德义务，使其成为一种赤裸裸的社会威慑工具，而其非人道的工具效能却被一些“坏蛋”发挥得淋漓尽致，如希特勒颁布的迫害犹太人、吉普赛人和黑人的“纽伦堡种族法”（Nürnberger Gesetze），南非的种族隔离法（apartheid）以及麦卡锡促成的“非美调查委员会”（House Committee on Un-American Activities），这些滥用法律工具的丑恶行径也是西方自然法一派学者批评法律实证主义经常要提及的例证。
类似的假设照中国儒家学者看，如果将人视为适用法律工具的坏蛋，则每个坏蛋不仅在“预测”法律的工具效果，而且会毫无道德义务约束地滥用法律，使其最大限度地产生“邪恶”的社会效果。商鞅、韩非这些法律工具主义的始作俑者自身便为法律工具所害，且信奉此法律思想的暴秦亦沦为天下人的政治笑料，遗毒所至，“魏操、吴权，任法术以御其臣，而篡逆相仍，略无宁岁。天下之事，固非法之所能防也。……叔向与子产书曰：‘国将亡，必多制。’（《左传·昭公六年》）夫法制繁，则巧猾之徒皆得以法为市，而虽有贤者，不能自用，此国事之所以日非也。善乎杜元凯之解《左氏》也，曰：‘法行则人从法，法败则法从人。’”[59] 儒家对于法律的道德价值与工具效能关系的总结，古人以“法行则人从法，法败则法从人”来表述颇为精妙：法律作为社会治理规范之所以能通行无阻是因为人对法律有道德义务感，否则就只会把法律当作工具，由人玩弄于股掌之间，终不复产生规范社会的治理功能。这就是说，任何工具主义的强制性命令并不必然产生适用法律规范所必须的道德义务，因而最终也不可能产生持久而广泛的社会治理功效。反过来看，如欲追求持久而广泛的社会治理功效，法律在本质上必然蕴含道德义务，即“法治必为良法”，良法必以人性本善为前提。儒家的人所信奉的就是这样一种法律逻辑，假定人性本善，从“满街都是圣人”推导出理想的社会治理模式“三代圣贤之治”。“圣人”并不是有权有钱有势力的人，而是有道德的良知的人；“圣贤之治”也不是历史上真实的治理，而是一种为批评现实政治而假设的“古典之治”，儒家的人称之为“托古改制”。中国哲学史上有个故事说，倡导“致良知”的明儒王阳明有个门人，夜间在自己房内捉到了一个贼，便对贼讲了一番良知的道理。贼大笑，问他做贼的坏蛋也有良知吗？因为当时天气很热，这个儒家的人就让贼把衣服脱掉再来讨论贼人有无良知的问题。等贼脱了衣服，他又建议贼脱掉裤子，因为看上去他还是很热。贼当着生人面觉得脱裤子则很为难，说“这，好像不太好吧？”这时儒生就对贼大喝：“看，这就是你的良知啊！”儒家的人不像西方学者那样，首先认定人是一个理性的动物，将自己的头脑当作计算和预测功利得失的工具，然后再支配自己的行动。儒家的人相信人是道德的动物，如果“丧尽天良”就只是个动物了，骂人“畜牲”就是这个意思。不甘下流入畜牲者，此所以人之有良知也，故孟子说：“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上。”[60] “不忍人之心”是说人所普遍具有的“于心不忍”的道德品质，即儒家人常讲的“良知”，是治理天下的人性基础，“三代之王”的圣贤之治就是理想的社会治理，它自然折射出作为社会治理规范的法律的人性论本质；因为相信每个人在本性上都是圣贤，法治才是可能的，所以宋儒程颢才说“必有《关雎》、《麟趾》之意，然后可行周公法度。”[61] 周公的“法度”就是儒家所理想的社会治理规范—“礼乐制度”，但它的前提是确立规范的动机和实施治理的目的必须符合圣人的道德意图，而圣人的道德意图就是对自然规范的伦理性解释，如雎鸠之交配、麒麟脚趾踏步都有深远的道德启示：雌雄交配非为寻欢作乐而是延续自然永恒生命的道德责任，麒麟踏步非任性奔跑而是不践生草、不履生虫，表达对自然生命的平等尊重。这些都是国家社会治理的道德风范，所以《诗经》的第一章“国风”就以“关雎”开头、“麟之趾”结尾，表达自然法则对于社会法则的道德启示。
结论
先秦“礼坏乐崩”而引发的“天下大乱”刺激了诸子百家对于“礼乐”制度的深刻反省，其中对中国社会历史产生持久性影响的当属儒家和法家。儒家的显著特点是“孔仁孟义”所创立的道德价值取向对于“礼乐”制度的修正，而法家的特点则是三晋法家鼓吹的“法、术、势、力”对于“礼乐”制度的工具性强化，前者着眼于道德权利对于行政权力的限制，即公利高于私欲；后者则强调权力自身的强制性和功效性，即集权独裁超越一切。韩非和秦政为三晋法家的思想典范和制度实践，而“过秦”和“正韩”则是儒家传统对于法家工具主义思想和独裁暴政的批判，这个儒家立场的批判传统被贯穿于汉儒贾谊的《过秦论》和新儒家巨擘熊十力的《正韩》之中。
在古代儒法两家的政治和法律思想竞争中，法家的工具主义思想获得了短暂的优势，诸侯国秦实行法家的“耕战法术”吞灭了六国，建立了秦帝国的一统天下。但秦帝国暴政的短命历史却宣告了法家工具主义的失败。鉴于这个高度集权和迅速崩溃的巨大反差，汉代的儒家将伦理政治与宇宙论嫁接，形成了高于世俗政治的神权政治思想，在理论上超越并纠正法家的工具主义法律思想。汉儒以仁义公道为伦理基础的天命论政治思想，过去的研究大多限于董仲舒的天命宗教观，贬斥其为儒家宗教神学，很少有学者关注其政治合法性的面向，如对于秦暴政和三晋法家工具主义的思想矫正、提倡人的道德权利以制衡帝王的行政权力，创新了孟子“民贵君轻”的政治思想，促使汉以后的社会体制中引入了不少限制君权独裁的措施，最著名的如“察举制”、“铨叙与监察制”、“科举制”和“三省六部制”等。简言之，儒家的政治理想是建立在宗教天命的合法性上的，没有高于皇权的天命思想法家设想的权位工具主义就不能在理论上得到纠正，尽管儒家不是中国两千多年“秦汉帝制”的设计者和实施者，但它一直承担着思想批判者的使命，其提倡的主体心性贯穿天命、天命高于天子皇权的信仰为“天民”的道德良知权利制衡“天子”的帝位权力提供了神圣的合法性。这种合法性在信仰方面保证了“天民”的公共权利，其孔孟“仁义”本位的道德权利不仅对“天子”的权位课以道德义务，直谏其下“罪己诏”，或汤武革命而“替天行道”。这些思想和措施都是贯穿于儒家《过秦》和《正韩》思想之中的，其标明神圣而公平的道德权利对于现代宪政社会的民权思想有中国特色的经验教训和理论意义。
另一方面，过去的研究，注重韩非的法术与道家传统中所谓“君人南面之术”以及慎到就学于老子这样一些表现关系，因而推断法家与道家的关系，这是思想史研究中常见的简单联想，严谨的学问当不受此局限。通过，《过秦》和《正韩》所见的儒家法治思想， 我认为更重要的是认清道家的本质，甚至“道术”（像庄子所谓“道术而为天下裂”）是讲一种思想本质，而不是讲现象，所以不能将法家的工具主义思想渊源追溯为道家。道家根据“人法地，地法天，天法道，道法自然”这一自然-社会法则思想，其“君人南面之术”宗旨是“自然正义”，与儒家的仁道为本的“社会正义”都是注重人文价值的，而法家则完全走向了法律工具主义的路线，所以汉初纠正秦暴政过错的原则就是道家旨趣的“无为而治”、“与民休息”。反过来讲，贯彻于暴秦的法家工具主义只不过是对道家“自然正义”原则的曲解，因此做了极端偏致的发挥。只有这样分析才能明白熊十力所谓“申韩为道家之下流”的奥义。
“过秦”和“正韩”所提倡的儒家特色的道德权利优势，并以之批判君王的行政权力，其意义不是直接创立一种制度以制衡行政权位的社会机制，而是充分行使思想权利，确立一种人道义务为标准的法治原则，以“天下人的天下”—仁义公道—所表征的神圣权利思想批判“一家一姓之天下”的自私权位独裁思想，这是儒家自由思想、批判意识的主流传统，其作为以人权为取向的现代法治建设的独特思想资源，是值得花大力气发掘的。
[1] 秦在消灭了六国之后建立了统一的帝国，但很快就像六国一样崩溃了。六国毁于自私而胆怯，秦帝国则败于自私而残暴。所以“六国”的灭亡和秦二世“阿房宫”的奢靡都与“秦的过失”密切相关。对韩非集权法制思想的批判则见于各种“非韩”评论之中，而标明批判他的有王充的“非韩”和熊十力的“正韩”，后来熊文正式发表时改为“韩非子评论”。
[2] 顾炎武著，张京华校释：《日知录校释》（上）卷十九“拟题”，岳麓书社，2011年版，第684页。
[3] 贾谊：《新书·过秦》卷一，《百子全书》（一），岳麓书社1993年版，第322页。
[4] 司马迁：《史记·张释之冯唐列传》卷一百二，《二十四史》（简体字本），中华书局2000年版，第2122页。
[6] 贾谊：《新书·礼》卷六，《百子全书》（一），岳麓书社1993年版，第357页。
[9] 杜牧：《阿房宫赋》，（清）吴楚材 吴调侯选， 刘世南 唐满先译注：《古文观止》（译注本），百花洲文艺出版社1996年版，第493页。
[10] 班固：《汉书·贾谊传》第十八，《二十四史》（简体字本）中华书局2000年版，第1729页。
[11] 陆贾：《新语·无为》第四，《百子全书》（一），岳麓书社1993年版，第292页。
[12] 王夫之：《船山全书》第十册《读通鉴论·卷一》，岳麓书社1988年版，第67-68页。
[13] 王夫之：《船山全书》第十册《读通鉴论·卷一》，岳麓书社1988年版，第68页。
[14] 王夫之：《船山全书》第十册《读通鉴论·卷一》，岳麓书社1988年版，第68页。
[15] 陈奇猷校注：《韩非子集释·难势》下卷第十七，上海人民出版社1974年版，第888页。
[16] 王夫之：《船山全书》第十册《读通鉴论·卷一》，岳麓书社1988年版，第74-75页。
[17] 王充：《论衡·非韩》，上海人民出版社1974年版，第154页。
[18]曾枣庄 舒大刚主编：《三苏全书》第14卷，语文出版社，北京，2001年，第185页。
[20] 熊十力著：“原书序言”，《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第3页。
[21] 郭沫若：“韩非子的批判”，《十批判书》，东方出版社1996年版，第390页。
[22] 班固：《汉书·艺文志》卷三十，《二十四史》（简体字本），中华书局2000年出版，第1370页。
[23] 班固：《汉书·艺文志》卷三十，《二十四史》（简体字本），中华书局2000年出版，第1372页。
[24] 韩愈：《原道》，引自《中国哲学史教学资料选辑》上，中华书局1981年版，第500页。
[25]熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第5页。
[28] 陈奇猷校注：《韩非子集释·定法》下卷第十七，上海人民出版社1974年版，第908页。
[29] 陈奇猷校注：《韩非子集释·难势》下卷第十七，上海人民出版社1974年版，第888-889页。
[30] 陈奇猷校注：《韩非子集释·奸劫弑臣》上卷第四，上海人民出版社1974年版，第247页。
[31] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第80页。
[32] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第7页。
[33] 陈奇猷校注：《韩非子集释·制分》下卷第二十，上海人民出版社1974年版，第1142页。
[34] 郭沫若：“韩非子的批判”，《十批判书》，东方出版社1996年版，第388-389页。
[35] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第14页。
[36] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第17页。
[37] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第36页。
[39] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第8-9页。
[40] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第13页。
[42] 陈奇猷校注：《韩非子集释·扬权》上卷第二，上海人民出版社1974年版，第124页。
[43] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第35页。
[44] （英）丹尼斯·罗伊德著、张茂柏译：《法律的理念》，（北京）新星出版社2005年版，第26页。
[45] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第68-69页。
[46] 陈寅恪：“冯友兰哲学史审查报告”，见冯友兰著：《中国哲学史》（下册）（增订本），台湾商务印书馆 中华民国八十二年，第1206页。
[47] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年出版，第356页。
[48] 班固：《汉书·贾谊传》第十八，《二十四史》（简体字本）中华书局2000年版，第1729页。
[51] 郭沫若：“韩非子的批判”，《十批判书》，东方出版社1996年版，第370页。
[52] Surya Prakash Sinha, Jurisprudence: Legal Philosophy, printed by West Publishing Co. 1993,pp.182-183.
[53] 司马迁：《史记·商君列传》第八，《二十四史》（简体字本）中华书局2000版，第1769页。
[54] 司马迁：《史记·老子韩非列传》第三，《二十四史》（简体字本）中华书局2000年版，第1712-1713页。
[55] 熊十力：《韩非子评论、与友人论张江陵》，上海书店出版社2007年版，第90页。
[56] 陈奇猷校注：《韩非子集释·奸劫弑臣》卷第四，上海人民出版社1974年版，第250页。
[57] O.W. Holmes, Jr., “The Path of the Law,” Harvard Law Rev., 10(1897),458.转引自：Martin P. Golding, Philosophy of Law, Prentice-Hall, Inc.1975, p.37.
[58] Martin P. Golding, Philosophy of Law, Prentice-Hall, Inc.1975, p.37.
[59] 顾炎武著，张京华校释：《日知录校释》（上）卷十一，岳麓书社2011年版，第373-374页。
[61] 程颢 程颐著：“河南程氏外书卷第十二”，《二程集》（上），中华书局2004年出版，第428页。
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发表于 2013-6-18 19:27
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