三、未完全理论化合意：政治整合问题
（一）两种共识策略
政治是众人之事，在星期五到来之前，鲁滨逊所在的荒岛是没有政治的。由于物质资源的稀缺以及众人之间的分歧，政治成为一种必需。与此同时，因为众人之间存在共识，政治才得以成为可能。以上都是政治学的最基本道理。夫妻之间假若无法达成一丁点共识，家庭就会破裂。推而广之，假如国家作为一个政治共同体无法取得最基本的共识，那么国家就会瓦解或者分裂，这通常表现为地域性的少数群体脱离原本的共同体，往往伴随着残酷的内部战争。但另一方面，多元社会不可能实现全体成员的绝对共识，因此共识也只能是相对而言的，它有范围上的宽和窄、程度上的深与浅、时间上的长远与短期。在此意义上，现代政治往往就是一种“求同存异”的过程，更准确地说，如何在多元的差异中寻求可合并的同类项。
正是因为共识在现代政治中的重要性，共识作为一个学理概念也就成为当代西方政治理论的一个关键词。而在理论界对共识的讨论中，罗尔斯的“交迭共识”（overlapping consen-sus）无疑是最具影响力的。本文在此无需进人罗尔斯设定的理论语境，而只需指出，合理多元主义的现代社会格局之所以能够形成“交迭共识”，策略就是让共识尽可能地抽象化甚至空洞化，由此政治各方都能基于自己的整全立场形成对抽象原则的想象以及认同。[66]中国政治语言中经常提到的“宜粗不宜细”，就是对这种求同存异策略的一种表述。邓小平本人即是此中高手。在起草《关于建国以来党的若干历史问题的决议》这份宪法性文件时，邓小平就指出：“这个总结宜粗不宜细，总结过去是为了引导大家团结一致向前看。”[67]1987年，邓小平在会见香港基本法起草委员会时也曾指出，基本法的起草“不宜太细”，[68]这是让香港同胞形成对基本法认同的一种政治策略。
而“未完全理论化合意”（incompletely theorized agreements）作为本节的核心概念，最初来自美国法学家桑斯坦对罗尔斯的一个批判。[69]罗尔斯认为，抽象性越高，就越容易形成共识。未完全理论化合意却是反其道而行之的，桑斯坦认为，根本的方向性问题经常会撕裂社会，但下一步向何处去却可以形成合意。因此，为了节约决策成本和错误代价，政治社会有时有必要形成“窄”和“浅”的共识。虽然两种共识策略在理论上是相反的，但它们在实践中却不是彼此排斥的。事实上，邓小平同样是未完全理论化的策略大师，他在“南巡讲话”中所发明的“不争论”就是未完全理论化的经典范例。之所以不争论，既不是不能争论，也不是不许争论，而是避免在姓社还是姓资这一根本的方向性问题上制造不必要的冲突和分裂，从而失去了发展的机遇，因此不争论就要求“埋头苦干”，于是才有了在深圳蛇口广告牌上那句国人皆知的标语：“空谈误国，实干兴邦。”
（二）中国宪法中的未完全理论化合意
中国是一个超大型的政治共同体，由此所塑造的政治空间的“差序格局”也为宪法性共识的形成提出了最大的挑战。在现实政治中，求同存异就要求政治整合，寻求各种立场的最大公约数。但现代社会可能沿着阶级、种族、宗教、性别产生不同的分裂；相应地，政治整合因此也存在不同的维度。[70]本文不拟探讨最吸引眼球的精英和大众之间的“阶级”分歧，[71]而主要关注政治空间内的地域间区分。这种区分或“分裂”是平展在一张中国政区图之上的，这就决定了它不可能完全对应当代中国的阶级分布，因为最简单地说，香港也会有赤贫者，西藏也会有大富翁，我们经常提到的贫富、城乡、种族乃至性别差异在政区图上都不可能是平均分布的。另一方面，本文就其论述目的而言也没有必要将地域区分的逻辑再向前推进，将之抽象为中国的南北问题、中国本部和外中国或中心与边缘之间的问题。
先看一般意义上的宪法理论，宪法是一种将共同体各个地域部分连在一起的纽带。而宪法之所以可以承担起这一庄严功能，是因为宪法代表着一种历史时刻发生的高级法政治所形成的共识。美国大法官霍姆斯在洛克纳案的反对意见中曾指出，宪法是为具备根本不同政治理念的人所制定的，这实际上就要求宪法应当是高度抽象的，唯有如此才能具备基本的包容性，才能承担起比普通法律更加广泛的团结功能。而对于那些在制宪时刻无法解决、但又不能回避的分歧，只能在宪法文本中做抽象化和空洞化的处理。[72]由是观之，中国宪法要真正担当起政治整合的功能，[73]宪法文本就要进行去理论化或去政治化的处理，任何厚重的意识形态在宪法文本内的确认都会产生排斥效应，让那些无法对此产生最起码认同的人选择出走。[74]至少在理论上，宪法承诺的深度与宪法整合的广度存在着一种相反相成的关系，正因此，中国宪法如要真的承担起更重的整合功能，那么其内容也要做相应程度的去理论化处理。
更重要的是，在反定型化作为一种宪法策略尚未完成其历史使命之前，我们在宪法框架内所追求的共识必定只能是未完全理论化的，在此意义上，任何一种政治共同体不可能总是处于“政治化的政治”状态，大多数时期反而需要“去政治化的政治”。[75]从宪法理论的立场出发，本文认为这种未完全理论化的共识模式是一种合宜的政治整合策略，至少在反定型化尚未退出历史舞台前是如此。换言之，在中国内部各地域的时空差异性尚未抹平之前，[76]任何追求完全理论化或重新政治化的冲动都有自身的危险。这一方面体现在完全理论化有可能造成共同体在根本政治议题上的分歧乃至分裂，由此让宪法失去了政治整合的基本功能；另一方面就在于它可能危及邓小平在改革之初就设定的宪法策略，因此不适当地压制了由下至上的制度空间试验。在此意义上，未完全理论化合意拒绝任何一种意识形态的暴政，它实际上还是在告诉中国的决策者以及学者：在相当长的一段时间内，唯一要加以定型化的就是反定型化本身，地方试验主义的宪法反对任何以一种实体模型进行整齐划一的整合。如果回归宪法的实质性定义，即那些常规政治过程所不能改变的规范或命令，那么反定型化及其所要求的未完全理论化共识乃是中国在改革时代的结构性宪法。
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楼主：中国社会评论 时间：2012-11-17 13:00:00
（三）中国做对了什么？—基于宪法理论的一种简答
近年来，尤其是在纪念改革开放三十周年前后，海内外学界在讨论中国崛起和中国模式时经常会提出一个问题，中国到底做对了什么？[77]既然本文定位为中国宪制模式的一种论述纲要，在即将结束主体部分的论述时，我有必要从宪法理论的立场和方法来简要回答这一问题，即中国的宪政实践到底做对了什么。
至少在本文的论述脉络中，问题的答案可以归结为中国在改革时代所运转的一种反定型化的宪制系统。正如相关论述中所阐释的地方试验、宪法变通、区域竞争、学习和适应能力，反定型化在一定程度上解决了同一性和差异性、中央控制和地方试验之间的矛盾，两个积极性作为宪法策略摆脱了时间维度内的“一放就乱、一抓就死”，而充分有效地利用了空间维度内的“辽阔博大”和“包罗万象”，由此实现了各得其所的调适。贝淡宁近期有一篇题为“中国可以教给欧洲什么？”的评论文章，在比较了重庆和成都两地解决城乡差距的不同探索后，贝淡宁指出：“最终，中央政府将决定何者走得通，而何者走不通。而这并不是一件坏事；它鼓励了地方性的变通和内部间的竞争。欧洲的领导人应该记录下这一点。中央权威不仅应该有权惩罚‘失败者’，如欧洲在希腊问题上所做的那样；还应该有权奖励那些为欧盟其余国家设定一种良好示范的‘成功者’。” [78]首先应该指出，贝淡宁对“地方性变通”和“内部竞争”的概括并不具有太多新意。[79]本文之所以选出贝淡宁的这篇报纸评论文章，原因在于他自觉或不自觉地找准了宪法比较的参照系。具体地说，他不是在中国和欧洲任何一个民族国家之间做比较，而是在比较中国和欧洲。本文认为，这一参照系可以让我们更好地理解中国宪政模式及其实践。
众所周知，中西方在十九世纪的重遇，让中国被动地纳入了欧洲人所定义的国际政治秩序。为了摆脱落后就要挨打的局面，更为了避免中华文明的“亡国灭种”的危机，中国在二十世纪的根本历史任务就是要将自己建设成一个现代民族国家。无论共产党还是国民党，也包括一切进步的政治力量，此任务均构成它们为之努力奋斗的政治目标。追根溯源，现代民族国家起源于欧洲，原因即在于欧洲的多元割据局面及其所内生的战争、国家建设和制度扩散。[80]反过来说，中国之所以在近代陷入落后就要挨打的境地，原因之一就在于中国在长期大一统的政治格局内失去了区域间竞争的压力和制度创新的动力。因此，中国早在公元前就建立起一种准现代意义上的国家，[81]这种政治早熟一方面护卫着中国古代灿烂夺目的文明，但另一方面也导致中国政治无法内生性地完成向民族国家体制的转型。
综合地看，无论是中国式“四海一家”的大一统，还是欧洲式“分疆裂土”的列国或战国状态，都各有其宪政意义上的利弊。简单地说，大一统可以保证一种最低限度的政治秩序：既然内部不会发生战争，也就能团结一致对外以维护国家安全。但其弊病在于，大一统格局下的政治发展很可能进入“超稳定”的停滞状态。反过来说，列国或战国格局必定会催生国家间的制度竞争，但列国体制不仅会造成内部战争，更重要的是，列国体制本身就意味着最基本的政治秩序的失败。因此，宪法学者切勿做简单的反向推理：既然多元格局可以允许精英“用脚投票”或制造“竞争机制”，就因此应该人为制造出群雄逐鹿中原的分裂格局。尤其是现代中国不再是“位于中央的王国”，而是世界民族之林中的一员。换言之，竞争性的格局早已不只是中国的内部问题，而是中国作为一个国家所必然面对的世界格局，因此断然没有分裂中国以求得制度竞争空间的道理。[82]
由是观之，中国宪政模式最大的成功就在于，自1978年开始的改革开放时代以来，中国的宪法决策者因应中国政治空间的“差序格局”，以自觉的反定型化的策略作为一种实在的宪法规范，在中央控制的前提下允许并且鼓励地方因地制宜的试点和试验，并且允许地方之间的制度竞争和学习，接下来才在宪法框架内审慎地进行未完全理论化的合意。这既构成了本文对中国宪政模式的一种概括，又是本文所认定的中国模式或中国奇迹的宪法基础。
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楼主：中国社会评论 时间：2012-11-17 13:01:00
四、宪法理论的一点检讨
总结本文的讨论：本文以中国宪政模式为题，以“差序格局”、反定型化和未完全理论化合意为关键词，层层递进发现了中国宪政的一个结构性面向。具体地说，“差序格局”是中国宪政模式的物质基础，是中国宪法实践以及理论思考的立足点。有关“差序格局”的讨论要求中国宪法的研究者必须自觉地面对中国，也就是说，中国宪法学在建构面向未来的理想图景之时，首先必须“脚踏实地”回到中国的国情。反定型化是由“差序格局”所决定的中国改革的宪法性策略。至少根据邓小平的论述以及我们当下的实践，中国改革在相当长的时间内包含并且包容着参差多态的地方模式，我将此概括为一种基于地方试验主义的宪法。[83]它允许由下至上、因地制宜的制度创新和政策试验，中央政府的角色在常规时期则表现为“大胆试”和“允许看”。在此基础上，中国宪政作为一种整合机制，一方面要尽可能地形成可以团结最大多数人的共识，另一方面也要自觉地保持共识的未完全理论化。之所以反对完全理论化的宪法共识，不仅是建设一个各得其所的自由社会的要求，还是由“差序格局”政治空间及其内部差异性与反定型化作为特定时期的宪法策略所共同决定的。在本文的论述过程中，这三个概念在理论逻辑上是层层递进的，它们所共同建构的宪法实践模型，构成了本文理解中国宪政的一个重要维度。同时也应指出，我在论述时力求回到妇孺皆知的国情通识和可见于学界的一些中国论述，这是因为理论必须来自于实践，并回到实践，为实践所检验。
正如我在文章一开始就批评中国宪法学未能看见中国宪政，在本文的主体论证完成后，我在此有必要回应一种可预期的批评，即本文对中国宪政模式的讨论也未能看到《宪法》。应当承认，在纪念“八二宪法”作为一部法典诞生三十周年之际，本文既未解释“八二宪法”的单个或多项条款或者文本结构，也没有探索宪法作为一种文本的解释方法或实施机制。之所以选择这么做，原因还是在于我对宪法特别是中国宪法所特有的一种理解：我从不否认宪法是并且首先是一种文本，但更希望探讨宪政作为一种积极的政治作为是如何实践的。而在本文的论述中，宪法既不是法院解释宪法所形成的判例或司法学说，也在一定程度上超越了宪法对政体的建构和对政治过程的塑造，即我们通常所说的宪法政体问题，而是最大程度上回到了宪法的概念原意，即政治共同体的根本结构方式。[84]
宪法作为共同体的根本构成方式这一命题，可以从积极和消极两个方面加以理解：其积极方面表现为通过制宪这种政治作为的“合众为一”，即原本生活栖居在同一块土地上的多个共同体通过制宪这种政治作为，将各个共同体合并在一起，“宪法”由此取代了“国际法”，成为调控彼此间关系的根本大法；其消极方面实际上就是“合众为一”的反向运动，它要求统一的共同体绝不能退回到“列国体制”的分裂格局—通常表现为共同体的四分五裂或地域性的脱离，由此原本由宪法所规范的内部事务退回到由国际法调控的国际问题。
从历史上看，多个共同体通过宪法实现合并，最成功的案例莫过于美利坚“合众国”的创制。宪法学者经常因为马伯里诉麦迪逊就为美国宪政贴上司法宪政主义的标签，这其实是对美国宪政史的一种误读。事实上，从《联邦党人文集》前九篇的论述中，我们可以发现美国制宪者积极且自觉的政治作为。具体地说，美国之所以要制宪，就是要实现“联合国在北美”的宪制合并，要在公民个体为本的基础上进行统一宪政立国。在联邦党人看来，这既是要防止新大陆重蹈欧陆旧世界的政治覆辙，又是要学习英伦三岛在1707年宪制合并的经验。[85]这里的基本宪政原理就是经由制宪作为的合众为一，对内杜绝列国体制和内部战争，对外团结一致保家卫国。在经由制宪而建国后，美国宪政的连续性就体现在它是在一部宪法的框架内完成了国家建设和重建。例如，我们知道，美国在建国之初只有13个州，现在却有了50个州，正如苏联的解体根据苏联宪法是一种宪法过程，美国扩张也是一个宪法过程。[86]就此而言，如果说美国的宪制发展表现出一种例外主义，那就是这一宪政建国和扩张的过程从根本上有别于欧洲的割据、边界、战争、条约的政治发展逻辑。国际法来自欧洲，宪法来自美国，但它们实际上都是在处理国家统一和“国际关系”的问题，只是国际法是在处理敌我之间你死我活的斗争，而宪法却是在处理同胞之间的内部矛盾。[87]欧洲只是在经历两次大战的淬炼后，才发现民族国家体系的国际法无法解决欧洲问题，这才启动了由“条约”到“宪法”的“合并”过程。在大历史的视野内，欧盟制宪不正是要建立起一个欧罗巴合众国吗？[88]
在经由制宪实现“合众为一”后，共同体时刻都要准备着防止它自身的裂变和崩溃，杜绝在原有的政治区域内重新出现一种新“列国体制”。一旦出现这种“最糟糕的情形”，就意味着宪法的退场和国际法的出场。在此意义上，“去列国体制”乃是一国宪法首先要加以解决的问题。现代宪法可以在多个层面上解决这一问题：首先，宪政理念和脱离权本身是相互冲突的，这也就意味着地方绝对不可能单方面带着它的土地离开共同体，因此国家统一和反分裂是同一问题的两个方面；[89]其次，国家统一和分裂都表现为一种结果性的状态，在常规时期，宪法时刻要进行政治共同体的整合，不能指望在例外状态下的毕其功于一役。由于共同体存在着不同的分歧可能，其整合也相应具有不同的逻辑和技术。最后，作为政治科学的一种研究，宪制设计和工程学也有关于政治整合的思考。例如，比较政治学内的“统和性民主”实际上就是在探索多元社会的政治稳定性问题。[90]归根到底，任何宪法改革都必须考虑到它对政治整合是否会有反作用。[91]
在这里还应简单说明，以上将内和外及其相对应的宪法和国际法进行了一种非此即彼的处理。但在具体问题上，尤其是在中国的“差序格局”的政治空间之内，宪法作为对内治理的技艺并不必然排斥国际法的方法和认识论上的启示。也就是说，在政治实践中，两者之间不是简单的非此即彼，而是在相当程度上相互流变和借镜。
现代宪法学充斥着关于权力切割术的讨论，在预设国家是必要之恶的前提下，宪法的功能被理解为如何对国家权力结构进行纵剖横切，如何让权力制衡权力，让权利制约权力。在此意义上，现代宪法学的体系建构实际上是在进行解构的工作。具体地看，联邦制、三权分立、两院制、两党制（或多党制）、司法审查、隐私权，这些在现代宪法学中被奉为金科玉律的学说都是在不同层次和角度上分解共同体。而本文将宪法还原为政治共同体的根本构成方式，实际上赋予宪法更重要同时也更庄严的功能。在我看来，中国宪法首先并且主要的问题在于如何成为中国这一政治共同体的联系性纽带，发挥其建构性乃至构成性的功能。而且，这里的构成性也不只是解释中国为什么能或做对了什么，它指向一个理论上更关键、实践中更致命的问题，即中国作为一个共同体的存在合理性。因此，本文所建构的模型虽然只是一种论纲，只能揭示中国宪政因为理论的傲慢与偏见被遮蔽的一角，但至少在我看来，这是相当关键的一角，无论是宪政的实践还是宪法理论的探索，均为如此。在此意义上，我要感谢所有坚持到这里的读者，或许他们会认为本文提出了一个有价值的真问题，并且在努力解决这一问题的过程中形成了一点关于中国宪政实践的新知。
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楼主：中国社会评论 时间：2012-11-17 13:02:00
【注释】
[1]苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，页304。
[2]关于“重新发现中国宪法”的必要性和可行性的一个论证，可参见田雷：“重新发现宪法”，载强世功主编：《政治与法律评论》（2010年卷），北京大学出版社2010年版，页253-269。
[3]苏力：“当代中国的中央与地方分权—重读毛泽东《论十大关系》第五节”，《中国社会科学》2004年第2期，页53。
[4]费孝通先生的《乡土中国》市面上流行着多种版本，我所用的是费孝通：《乡土中国·生育制度·乡土重建》，商务印书馆2011年版。另外两本书则为Robert Nozick, Anarchy , State, and Utopia, Basic Books, 1977; Cass Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict，Oxford University Press, 1996。
[5]这里所说的“右脑”的宪法学，可参见劳伦斯·却伯的一个说明：“我所特有的用‘右脑’思考法律材料的方法”，“运用可视的视觉材料来描述在美国宪法内看不见的物质。”参见（美）劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社2011年版，页143。
[6]参见苏力：“崇山峻岭中的中国法治—从电影《马背上的法庭》透视”，《清华法学》2008年第3期。
[7]一种具有权威性和代表性的论述，可参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第二版），法律出版社2007年版，页80。
[8]Gabriella Montinola, Yingyi Qian, and Barry Weingast, “Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China”，48 World Politics，50- 81，（1995）.
[9]Zheng Yongnian, De Facto Federalism in China：Reforms and Dynamics of Central一Local Re-lations，World Scientific Publishing, 2007.
[10]费孝通先生在《乡土中国》中有对“差序格局”比较严格的界定，本文在这里脱离了此概念的原初语境，而用来概括中国多元复杂的、具有差异性的政治空间。严格说来，本节所阐释的政治空间的“差序格局”与此概念的原初意图并不能呈现为结构性的完全吻合。但在我看来，拿来主义在这里是一个论证成本较低的可行选择。而且，本文对“差序格局”的使用并未完全偏离费孝通先生的原意。欧树军、徐斌博士曾提醒我注意“差序格局”概念的理论原意，王绍光教授曾在这一基础上建议微调为“差异格局”，在此一并致谢。还要说明，我最终的选择是为这个概念加上引号，以示概念的调适。
[11]在中央与地方关系以至中国宪制的叙述中，条块关系也应是突破单一制和联邦制之二元对立的一个方向。关于条块关系的一次理论化努力，可参见刘忠：“条条与块块关系下的法院院长产生”，《环球法律评论》2012年第1期，页107-125。
[12]应当指出，本文所说的“北京”并不是作为省级地方的北京市，而是指中国的政治中枢。
[13]跨省作为方法，不仅可以适用于宪法学体系内的国家结构问题，也可适用于基本权利的论述，因此可以说是一种总体性的视角。关于跨省结构与言论自由，可参见田雷：“跨省监督：中国宪法体制内的表达自由”，《北大法律评论》第13卷第1辑，北京大学出版社2012年版，页200-220。
[14]Guobin Zhu, “The Composite State of China under One Country, Multiple Systems”：Theoretical Construction and Methodological Considerations, 10 International journal of Constitutional Law，272（2012）.
[15]例如台湾地区领导人近期内所抛出的“一国两区”的概念。
[16]Lynn White III:“中国宪法的现状”，《开放时代》2009年第12期，页73。
[17]汪晖：“跨体系社会与区域作为方法”，载汪晖：《东西之间的“西藏问题”（外二篇）》，生活·读书·新知三联书店2011年版，页147-204。
[18] Vivienne Shue, The Reach of the State：Sketches of the Chinese Body Politic，Stanford University Press, 1988
[19]《毛泽东选集》（第一卷），人民出版社1991年版，页48。
[20]同上注，页188。
[21]同上注，页189。
[22]Susan Shirk, The Political Logic of Economic Reform in China，University of California Press，1993.
[23]费孝通：“中华民族的多元一体格局”，载费孝通：《论人类学与文化自觉》，华夏出版社2004年版，页121-151。
[24]甘阳：《文明·国家·大学》，生活·读书·新知三联书店2012年版，页1。
[25]汪晖，见前注[17]，页179-188。
[26]强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知二联书店2010年版，页221。
[27]（美）傅高义：《邓小平时代》，冯克利译，香港中文大学出版社2012年版，页1。
[28]See, e. g，Pamela Kyle Crossley, “China's Century-Long Identity Crisis”，The Wall Street Journal，Oct. 9，2011.
[29]Robert Nozick, supra note 4。关于定型化（patterning）的问题，可参见页155-160。
[30]参见John Hart Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, p.58。因此，Ely认为宪法解释绝不能是“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克。6比3，我们赢了，立法撤销”，参见页58。而本文作者认为，中国宪法理论的一个最大误区就在于未能区分宪法理论和政治理论。
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楼主：中国社会评论 时间：2012-11-17 13:05:00
[31]“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。就是要对大家讲这个道理”，参见《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，页373。
[32]“每一部宪法都有一部史诗”，参见Robert Cover, “Nomos and Narrative”, 97 Harvard Law Re-view,4-68（1983）;“建国者的‘宪法’不只是一种文本，也是一种作为—一种构成（constituting）”，参见Akhil Reed Amar, America's Constitution：A Biography，Random House, 2005，p. 5。
[33]例如，在1983年7月19日，邓小平在谈到“严厉打击刑事犯罪活动”时曾指出：“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住……要讲人道主义，我们保护最大多数人的安全，这就是最大的人道主义！严厉打击刑事犯罪活动是一件大快人心的事。先从北京开始，然后上海、天津，以至其他城市。”邓小平这段不长的谈话，显然有着多处不符合自由主义、形式主义法治理论的表述，但宪法学者必须学会认真对待这些文字，既不能视而不见，也不应因“食洋不化”而“今是昨非”。参见邓小平，见前注[31]，页33-34。
[34]《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点（一九九二年一月十八日一二月二十一日）》，载邓小平，见前注[31]，页370-383。南方谈话实际上是三卷本《邓小平文选》所收入的最后一篇文献，在研习中国宪法时，我们有必要像美国宪法学者对待华盛顿的告别演说或林肯的葛底斯堡演讲一样来对待邓小平的“南方谈话”。
[35]关于邓小平“南巡”的过程及其在中国现代史上的地位，可参见傅高义，见前注[27]，第二十三章“邓小平时代的终曲—南巡：1992”，页593-615。
[36]宪法学应当建构历史的连续性，美国宪法学者在此方面的经典努力可参见（美）布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2012年即出。而关于共和国历史在前二十年和后三十年之间的连续性，一个政治理论的论纲可参考甘阳：“中国道路：二十年与六十年”，《读书》2007年第6期，页3-13。
[37]关于法学理论中的“标准”与“规则”的论述，可参见Kathleen Sullivan, “The Justices of Rules and Standards”，106 Harvard Law Review，22-123（1992）。
[38]“允许看，大胆试，可讨论”，《炎黄春秋》2012年第1期，页1。
[39]邓小平，见前注[31]，页374。
[40]邓小平，见前注[31]，页380。
[41]见前注[38]，页1。
[42]邓小平，见前注[31]，页372。
[43]邓小平，见前注[31]，页372。
[44]本段五处引述分别出自邓小平，见前注[31]，页118、113、135、156、258- 59。
[45]王绍光教授曾对此有过一段很精彩的描述：“这个过程好比穿行在一条没有航标的河道上，水流湍急、暗礁密布、险象环生。如果缺乏适应能力，随时都会有翻船的危险。”参见王绍光：“学习机制、适应能力与中国模式”，《开放时代》2009年第7期，页37。
[46]邓小平，见前注[31]，页383。我将邓小平的这一段话理解为对全党、全国人民的政治告诫，一种宪法性的交代。
[47]邓小平，见前注[31]，页130。
[48]我在这里的浅（shallow）和窄（narrow）借用了桑斯坦关于美国最高法院司法最小主义的模型，参见Cass Sunstein, One Case at a lime：J udicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999。
[49]以上五处引文分别出自邓小平，见前注[31]，页78、113、118、174、258- 259。
[50]邓小平，见前注[31]，页267。
[51]除了错误代价，决策成本的问题也是本文未及展开、但在现实政治中同样重要的考虑。邓小平虽然是党的第二代领导的核心，但他在整个二十世纪八十年代都无法脱离党内的保守派领导人以及中央技术官僚的制约。
[52]邓小平，见前注[31]，页373-374。还应指出，邓小平是这么说的，也是这么做的。韩国学者郑在浩就在其研究改革时代中国农村去集体化的专著中记录下这一过程。他将省级单位在这一过程中的行为分为三种类型：第一种是改革先锋，以安徽省为代表；第二种是改革的顺应者，以山东省为代表，第二种就是改革的抵制者，以黑龙江省为代表。参见Jae Ho Chung, Central Control and Local Discretion in China : Leader-ship and Implementation during Post-Mao Decollectivization, Oxford University Press, 2000。
[53]邓小平，见前注[31]，页238。
[54]William Hinton, The Great Reversal：The Privatization of China，1978一1989，Monthly Re-view Press，1990.
[55]邓小平，见前注[31]，页277-278。
[56]“虽然邓对于国家的发展方向有一个总体概念，但在他头脑里并没有一个具体的计划。他进行的改革往往需要做出大幅调整，以应对先前的计划措施所产生的交互压力。实际上，邓的天赋与其说在于他对必要的措施的预见能力，不如说在于他非凡的政治技巧。”参见（美）李侃如：《治理中国：从革命到改革》，胡国成、赵梅译，中国社会科学出版社2010年版，页143。
[57]张千帆：“宪法变通与地方试验”，《法学研究》2007年第1期，页63-73。
[58]《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，页469。
[59]例如参见陈秉安：《大逃港》，广东人民出版社2010年版。
[60]参见（美）傅高义：《先行一步：改革中的广东》，凌可丰、丁安华译，广东人民出版社2008年版。
[61]傅高义，见前注[27]，页366。
[62]傅高义，见前注[27]，页596。
[63]关于西部大开发这一宪法性决策的过程，参见曾培炎：《西部大开发决策回顾》，中央党史出版社新华出版社2010年版。
[64]美国历史学家乔治·弗里德里克森就曾这样来形容过林肯，参见George Fredrickson, Big E-nough to Be Inconsistent：Abraham Lincoln Confronts Slavery and Race，Harvard University Press，2008。
[65]正文中所述学者的观点，可分别参见潘维、玛雅主编：《人民共和国六十年与中国模式》，生活·读书·新知三联书店，页278-283、273-278；张千帆，见前注[57]；（德）韩博天：“中国经济腾飞中的分级制政策试验”，《开放时代》2008年第5期；“通过试验制定政策：中国独具特色的经验”，《当代中国史研究》2010年第3期；张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版；冯兴元：《地方政府竞争》，译林出版社2010年版；姚洋：《作为制度创新过程的经济改革》，格致出版社、上海人民出版社2008年版。
[66]See John Rawls, Political Liberalism，Expanded Edition，Columbia University Press, 2005.
[67]“这个总结宜粗不宜细，总结过去是为了引导大家团结一致向前看。争取在决议通过以后，党内、人民中间思想得到明确，认识得到一致，历史上重大问题的议论到此基本结束。”参见《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，页292。
[68]邓小平，见前注[31]，页220。
[69]Sunstein,supra note 4;also see Cass Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements”，108 Har-vard Law Review，1733-1772 （1995）.
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楼主：中国社会评论 时间：2012-11-17 13:06:00
[70]现代宪法学往往只设定国家统一和国家分裂两种结果性状态，这种非此即彼的对比实际上是在预设：一个政治共同体要么是处于分裂、内战或生存危机的“例外状态”，要么就是国家统一的常规政治，而基本上忽略了政治整合这样一个过程性的概念。本文作者认为，宪法学者其实无需自问自答地讨论我们到底处于一个什么样的宪法时代。政治整合和国家建设乃是一个永无止境的过程，宪法历史不可能终结在任何一处。
[71]当然，这并不意味着这种分歧在现实政治中不重要，也不是说它在宪法理论中不重要，只是说在本文的论证中不构成关键问题。
[72]在此意义上，我们或许可以从理论上区分四种政治议题：第一种是在制宪时即已取得高度共识的议题；第二种是在制宪时无法形成共识，但又不可能回避，因此只有在宪法文本内进行模糊化的表述；第三种是可以留待时间和未来解决的议题；第四种则是不需进入宪法决策过程的常规政治问题。一个富有启发性的分类，即宪法审议的层次（levels of constitutional deliberation），可以参见Keith Whitting-ton, Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning，Harvard University Press，1999，p. 5。
[73]我在本文中基本上没有处理中国宪法中的政党和国家结构问题，但应指出，中国共产党目前实际上承担着基本的政治整合功能。
[74]关于voice、 exit和loyalty三者之间的关系的经典论述，可参见Albert Hirschman, Exit, Voice and Loyalty：Responses to Decline in Firms，Organizations and States，Harvard University Press, 1970。
[75]关于“去政治化的政治”，可参见汪晖：《去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版，页1-57。
[76]新物质技术的出现可以推平时空的差异性。例如，高铁一方面让社会时间得以提速，另一方面也使得空间在缩小。互联网的普及实际上也推平了原有的以省为单元的政治信息传播和沟通结构，可参见田雷，见前注[13]。
[77]例如参见周其仁：“邓小平做对了什么？—在芝加哥大学‘中国改革二十年讨论会’上的发言”，载《经济观察报》2008年7月28日。关于这一类问题的正当性与理论挑战，张五常在《中国的经济制度》中有一段精彩的说明：“一个跳高的人，专家认为不懂得跳。他走得蹒跚，姿势拙劣。但他能跳八英尺高，是世界纪录。这个人一定是做了些很对的事，比所有以前跳高的做得更对。那是什么？在不同的内容上，这就是中国的问题。”“不要告诉我什么不对。我可以在一个星期内写一本厚厚的批评中国的书。然而，在有那么多的不利的困境下，中国的高速增长持续了那么久，历史上从来没有出现过……中国一定是做了非常对的事才产生了我们见到的经济奇迹。那是什么呢？这才是真正的问题。”张五常，见前注[65]，页117。
[78]Daniel Bell, “What China Can Teach Europe”，in The New York Times：Sunday Review，Jan. 7，2012.
[79]例如，汪晖近期也提出了“中央的整合能力”与“地方的适应能力”，参见汪晖：“革命、妥协与连续性的创制”，《社会观察》2012年第1期，页15。
[80]See, e. g.，Charles Tilly, Coercion，Capital，and European States，AD 990-1992，Wiley-Blackwell, 1992.
[81]See Francis Fukuyama, The Origins of Political Order：From Prehuman Times to the French Revolution，Farrar, Straus＆Giroux, 2011.
[82]相关的精彩论述，可参见张翔：“列国竞争、乡邑自治与中央集权—康有为海外游记中的‘封建一郡县’问题”，《开放时代》2011年第11期，页55-78。
[83]在美国宪法语境内的一种相关思考，可参见Michael Dorf and Charles Sabel, “A Constitution of Democratic Experimentalism”，98 Columbia Law Review，267-473（1998）。
[84]关于宪法概念原意的一个探讨，可参见章永乐：《旧邦新造：1911-1917》，北京大学出版社2011年版，页14。
[85]See Akhil Reed Amar, “Some New World Lessons for the Old World”，58 University of Chicago Law Review，483-510（1991）.
[86]一个相关的讨论，可参见Sanford Levinson and Bartholomew Sparrow, The Louisiana Purchase and Amerzcan Expansion， 1803-1898，Rowman ＆ Littlefield Publishers，2005。
[87]See Jack Goldsmith and Daryl Levinson, “Law for States: International Law, Constitutional Law,Public Law”，122 Harvard Law Review，1791-1868 （2009）.
[88]See Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism”，83 Virginia Law Review，771-798（1997）.
[89]See Cass Sunstein, “Constitutionalism and Secession”，58 University of Chicago Law Review，633-670（1991）.
[90]关于“统和性民主”（consociational democracy）概念的提出，参见Arend Lijphart, Democracy in Plural Societies：A Comparative Exploration，Yale University Press, 1977。
[91]袁世凯的宪法顾问古德诺就曾在中国宪政史上留下一段公案。这位美国的进步主义者认为立宪君主制要比共和制更适合中国。本文作者认为，古德诺问题的根本出发点就在于共和制在中国有可能滑入一种最坏的政体，但立宪君主制却更可能避免这种“滑坡”。因此，在古德诺这位宪法顾问看来，中国的根本宪制问题不是有没有皇帝的问题，也不是好皇帝或坏皇帝的问题，而是中国能否自我生存的问题。共和制之所以不适合中国，在于它难以解决接班人的问题，从而走入古德诺反复指出的“小专制者林立”的政治格局。参见“Dr. Goodnow's Memorandum to the President”，in Papers Relating to the Foreign Relations of the United States，1915，p. 57。
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发表于 2013-5-23 22:03
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