陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法

陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法


     “本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。” ——1982宪法序言

中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭皋，成了一切宪法批评的总根据，是近年来呼吁宪法“司法化” [1]的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个术语的时候，他们对他们意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境，更无法论证为什么现在时机成熟了，建立司法审查既必要且可行。
鉴此，本文拟细致解读上段文字。沉思之，专业的直觉立即向我们提出了一个问题：为什么宪法自诩为“根本法”、“高级法”？直觉性疑问把我们引向知识性的反思：什么是根本的？为什么是高级的？从比较宪法的路径解决了这两个知识问题之后，我们聚焦到中国宪法：宪法包括哪些“根本法”？  如何排序？为什么？然后我们进一步追问：中国宪法可能成为“高级法”（具有最高法律效力）吗？又如何成为高级法？
中国宪法内含五项根本法，按优先秩序分别为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则，所谓的宪法实施，具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看，中国的根本法是一种“生存的法”，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。在经历了三十年的经济社会改革之后，中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”，宪法精神结构中注入了自由的要素，司法审查具有一定程度的必要性，但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治，法律的归法律。具体地说，应着力发展日常的具体的法治，以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格，在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。
   
   一 根本法与高级法：什么是根本的？为什么是高级的？

  上段引文蕴涵四层意思：
    第一，“以法律的形式”。 这不仅表明国家的根本意志在自称为“宪法”的这个文件中被实在化、规范化，而且主张宪法的合法性。
    第二，（本宪法）“确认了中国各族人民奋斗的成果”。这即是宪法的合法化功能。具体地说，就是肯定共产党领导的政权的合法性及其领导的社会主义建设的成功与合法性。
    第三，（本宪法）规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法”。这高度简练地总结了宪法的规范性内容，表明宪法内容具有“根本性”，因而宪法自我宣称“是国家的根本法”。
    第四， “本宪法……具有最高的法律效力”。 这直接宣示宪法的规范性、至上性，表明宪法不仅是法律，而且是法律的法律，是法律王国的国王（the law of laws, the king of the law’s kingdom）。
  
     第一点和第四点结合起来直接指向制宪权（constituent power）和立宪时刻(constitutional moment)。“以法律的形式”说明宪法是一种立法行为的产物，那是谁的行为呢？而当宪法宣称自己具有至上性时，背后的主体或人格又是谁呢？这个主体就是“中国共产党领导下的中国人民”[2]，中国宪法就是这个主体的决断意志。从纯粹法律的观念看，制宪权是绝对的，不受限制的。制宪权和立宪时刻标志着国家或政府存在的法律计时的开始，是一个神圣的时刻[3]，因此高于政府和日常立法。当“中国共产党领导下的中国人民”宣称自己制定的一个叫做“宪法”的文本具有最高的法律效力时，那宪法就是合法的、最高的，因为不存在一个比主权者更高的权威。
    把宪法的“至上性”或权威归结为一个实在的立法行为，归结为制宪权主体的一个决断，是成文宪法时代的普遍逻辑。中国宪法学者从宪法序言的至上性宣示出发，设想通过违宪审查来兑现这个宏大的誓诺。然而，他们无法解释这样一个尴尬的现象：制宪权主体以宪法的文本形式信誓旦旦，却言出即忘。尽管学者们再三提醒要实施宪法，她也总是置若罔闻，可是历次修宪的时候从来没忘却上述那段庄严的宣示。斥之为“自欺欺人”，只能表明我们自己知识不足，“以小人之心”推度他人。要解释这一现象，我们就必须辨析中国根本法的特殊内容及其所要求的独特的实施机制。如此，我们便可认清司法审查的必要性和限度。
    宪法的至上性难题，用主权的语言来表达，即：人民作为主权者如何能约束自身？或者说，今天的主权者如何能约束明天的主权者？这个难题就是宪政和民主的矛盾。宪政主义为政治话语增添了三个重要的理念——有限性、规范性（合宪性、合法性）、责任性，这三个理念也就是宪政的三个根本原则——有限政府、（宪制）法治政府、责任政府。这三个原则看起来在常态政治中消解了主权的绝对性，但并没有取缔主权。主权的绝对性是宪政的前提，也永远是一种潜在的保障。
在中国的语境下，这个难题更加复杂，因为中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”，也不是简单的“中国人民”，而是“中国共产党领导下的中国人民”。历史以斗争的方式把中华民族整合成了一个以中国共产党为代表的政治主体，这个主体呈现在“建国”和“制宪”时刻，也经由这个时刻进入“国家”和“ 宪法”。因此，在中国，宪法至上性的难题不仅包含宪政和“民主”的矛盾，而且包含宪政和另一个要素——专政——的矛盾。更进一步说，民主与专政辩证地统一于一个主体，即“中国共产党领导下的中国人民”。我们应该以积极的、建设性的态度探讨“中国共产党领导下的中国人民”如何获得一种宪法结构，一种既能保障该主体的永久的主权，又能保障中国人民个体自由和权利的宪法结构。政治存在是一种结构的存在，宪法学就是一门关于政治存在结构的科学。只有在政治存在的结构被转换为宪法结构之后，一个民族的政治生存才是常态的、永久的。中国共产党从革命的政党向执政党转变，本质上就是政治结构的宪法转换，正确的道路是从革命政治（敌我政治）向政治宪政主义转变，向民主和法治转变。
    本文不准备探讨什么是适合中国的良好的宪法结构，而是要揭示宪法之生动的政治内涵，从而探明中国宪法不能被“司法化”的内在的实质性的原因。我把根本法的概念和高级法的概念分开，赋予各自以专门内涵，进而通过文本诠释，分辨出中国的五个“根本法”及其优先秩序，从而阐释中国没有选择法律宪政主义道路的内在原因，指出中国宪政道路的特色。

    在对宪法内容进行具体分析之前，最好澄清根本法（fundamental law）的概念。《布莱克法律词典》的定义非常简单：“确立一个民族或国家的统治原则的组织法；尤其是宪法。——也称为组织法”[4]。这里的组织法，不能简单等同于制定法意义的组织法，不仅要在“做成”的意义上理解“组织”，而且要在“生成”的意义上理解。该定义的提示值得注意，“尤其是宪法”意味着宪法是根本法的主要载体，同时也可以理解为不是唯一的。今天在经验的层面，我们可以说宪法是根本法，甚至也可以说根本法就是宪法，一些国家的宪法的名称就是基本法或根本法。然而，成文宪法和根本法在概念上不能等同，因为成文宪法是一种形式，是现代的产物，一个传统社会可以没有成文宪法，但不能没有根本法。由于英国不存在一个叫做“宪法”的法典，所以上述定义所包含的“尤其是宪法”一语也是说得通的。
    根本法的发展经历过两个阶段：成文宪法前阶段和成文宪法阶段。在成文宪法出现以前，根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在，但没有明确界定，内涵模糊，是指一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“ 本根”。比如，查里一世`和詹姆士一世被指控武断行事，企图颠覆王国的“根本法”，尤其是传统的自由和财产权。又比如，中国《国语》中“赏善罚奸，国之宪法”一语，就是说“赏善罚奸”是国家的根本原则。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃，从此，一国的“本根”被法典化，不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定，它先于并高于所有政府部门，包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样一个观念，宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后，“成文宪法——根本法”的观念逐渐在全球普及。
    有一个关联概念叫“高级法”（ higher law）。高级法就是比一般立法更高的法。在美国，宪法是高级法，和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查，当成文宪法没有明确规定时，攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。（不成文的）高级法分为两类：一类是自然法，即理性的指示；第二类是根本法，即习惯奉行的、不受质疑的价值和做法。特定社会的成员可能认为这些 “根基的” 东西是偶然的，专属于他们那个社会的，是可变的——尽管不轻易改变；但是另一些人把社会的基本习惯当成唯一可能的，也许就不接受自然法和根本法的区分。在法律论辩中，或者自然法优先，根本法为辅；或者根本法优先，自然法（理性）为辅。美国的根本法观念来源于英国十七世纪政治争论的话语习惯，即诉诸非成文的，但被广泛确信的“古代宪法”的话语习惯。在科克（Coke）主张对立法进行司法审查的论辩中，自然法、传统、普通法结合在一起。美国在革命前奉行这种混合模式，和英国决裂后才纯粹诉诸自然权利。在联邦宪法制定后才主要转向宪法文本，但基于理性和传统的非成文宪法是否因此被成文宪法淹没呢？这是一个长期争论的问题[5]。但无论人们在宪法辩论中是否仍然寻求宪法之外的高级法渊源，宪法本身已经是一个国家的高级法，是高级法的主要渊源，宪法也自称高级法。在实证主义者的眼中，高级法完全成了宪法的代名词。
    在当代，我们一般不区分根本法和高级法，也更不会把高级法区分为自然法（自然权利）和根本法（古老宪法）。仔细推敲，当我们用这两个词指称宪法时，语境和用意不无差别。当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法；当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法，实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。我这里把这种细微的区别放大，把根本法和高级法两个概念限定在“根本的”和“高级的”的字面意义上。在成文宪法时代，“根本的”、“高级的”，两者都经过制宪权的认可，而且变成了制宪权的属性，也因此变成了宪法的属性。通俗地说，制宪权主体认为什么是根本的，就赋予其最高的法律效力。但我这里要追问成文宪法成为高级法的内在原因，而不是实在的渊源。我从追问“什么是根本的”入手，探讨这些“根本”为什么被赋予高级地位。
什么是一个政治体的根本？我们可以分两个步骤对历史上的根本法进行扫描：第一步，检视成文宪法出现以前的根本法；第二步，比较成文宪法的主要内容。
    我们可以以英国为对象，考察在非成文宪法的背景下根本法是什么。英国根本法的观念是含糊的，缺乏明确界定。我们大致可以把根本法的内容分为：1、习惯宪法；2、自然法——自然权利；三、普通法；四、一些成文的法律，如《大宪章》。要提醒读者的是，为了对比的需要，这里所说的英国根本法，是在思想上撤除了“议会”的背景后所观察的景象。这种图像不能代表议会主权时代的全景。
懂得什么是根本的、应该坚持的，是人类生活的基本艺术。对于一个国家来说也同样如此，总是有某些价值、方式必须坚守，奉为规矩，尊为根本。为了赋予这些价值和方式以特殊的地位，人们最早的办法就是把这些方式归于先祖，谓之曰祖宗之法或习惯法。人们相信祖宗的法律与传统包含了优越的智慧，因此传统成了合法性的主要渊源。为了神化传统，人们还会走得更远，把祖先和神连接起来，从而赋予这些方式某种神圣性。
    但是，神话的时代注定是要终结的，因为神话是不可确证的，而生活的事实经常会对既定的制度、做法、观念和话语方式提出挑战。于是产生了哲学，一门关于是非、对错的理性的终极渊源的学问。人们追问自然，追问人之为人的本性，以及根据这些本性而自明的准则。这就产生了自然法。根据这种法观念，人们不是在制定法律，而是在发现法律。习惯法不过是祖先认识法律的智慧的结晶。这就把法和法律区别开来。法是客观存在的，这个法就是自然正义；而法律是意志的产物，是人认识和发现法的形式。客观的自然法不仅被视为人为法的渊源，而且被视作评价准则。这样，一个非常实际的问题马上出现：当披着法的外衣的法律与真正的法相冲突时，有什么补救办法？罗马人在成文法规中有一个保留条款，大意是，颁布法律的目的不是要废除那些神圣不可侵犯的东西，即法jus[6]。
    这在逻辑上很有趣：成文法在自己内部规定了一个超越自己，甚至可以用来否定自己效力的东西。这样的逻辑看起来是自相矛盾的，但是正是这个自相矛盾的做法保持了人定法和神圣的联系。这个逻辑在成文宪法时代仍然延续，只不过人们把一个一次性完成的文本赋予了高级法的超验地位而已。一切日常的立法都必须遵循这个高级法，“根据宪法制定本法”纯属于累赘的陈词滥调。不意识到这种逻辑上的继承性，我们就不能解释为什么要赋予宪法以最高的效力。这个逻辑就是对主权的限制，这个限制不仅是对统治者的内在自由的限制，也是外在的，对其外在行为具有约束力。不同的是，在古代，人们诉诸自然法，而在现代，转向了一个实定的法律文本。另一个问题又接踵而至：由谁来实施呢？这其实又包含了一个逻辑上的悖论：自然法的执法者必然是世俗的权威的一部分，这一部分不就成了超越世俗权威之上的权威了吗？这个问题同样被带入了成文宪法的审查机构中：审查机构必然是宪法创设的，是一种宪定性权力（constituted power），它如何能成为制宪权（constituent power）的代言人或守护者？
    在英国，我们看到人类艺术最辉煌的一个殿堂——普通法。在这个殿堂里，高级法获得肉身。普通法总是被神秘化，被推溯到无法说清楚时间的古代习俗。这和人类最早的做法是一致的，把“祖先的”等同于“好的”。但是，普通法并不简单地等同于地方习惯，否则就不能成为“普通的”（ common）。十二世纪亨利二世设立的巡回法院通过上诉制度对各个地方的习惯，根据“合乎理性”的检验标准选择性承认，并使之具有普遍效力。这个理性，区别于常人自然理性，是法官或法律职业的人为理性，英国的普通法从一开始“普通化”就依赖于法院。针对英国的问题时，我们要问的问题不再是自然的原则如何具有了法律的形式，而是普通法这种法律形态何以被看成高级法的[7]。
    这个原因在政治之中。这里，我不想追溯法律思想的历史，或者说一种实际要求如何找到冠冕堂皇的说法的历史，尽管这也很有趣，很重要。我只是想指出一个特定的历史背景：所谓的神秘的普通法宪政主义其实是某种特定历史的产物。英国历史的特殊性在于撒克森人与诺曼人之间的对立，普通法是萨克森人对抗王权又和王权妥协的产物，既具有习惯的要素，也具有理性的要素和王权的要素。
    有一个历史文件对英国普通法宪政主义至为重要，而且对于后来出现的成文宪法具有范式作用。这个文件就是被称为“自由的宪章”的《大宪章》。《大宪章》直接地是政治的产物，原来是国王和领主的一纸契约，而不是制定法。但是《大宪章》的一些条款的措辞不局限于眼前的现实问题，而兼顾其它利益，其措辞可以通过解释而具有向前发展的潜力。到十四世纪时，它便类似于现代的成文宪法了。1279年爱德华一世《宪章确认书》命令在所有的诉讼中将《大宪章》作为普通法来对待。1368年，爱德华三世宣示：任何成文法规的通过，如果和《大宪章》相悖，则“必然无效”。由于《大宪章》的大部分内容在法院的日常实践中得到实现，人们便将对《大宪章》的崇拜转移到对整个普通法的崇拜上来[8]，转移到对法院的崇拜上来。

    英国历史有其特殊性，但是在其特殊的根本法形态中我们可以归纳出两个一般的渊源：习惯和理性。习惯体现为习惯宪法和普通法；理性体现为自然法和自然权利，理性也参与了普通法的形成。在英国也有过通过成文法来制约王权的做法，比如《大宪章》，它逐渐被普通法所吸收。习惯和理性相互作用形成的这些法律、制度被赋予高级的地位。所谓高级性，就是相对于当下的政府和立法的优越性，在政治上就是国王对萨克森人不得不做出的让步。
    作为一个具有悠久的政治传统的国家，中国有丰富的习惯“宪法”（祖制），也有根深蒂固的“天道”传统和儒家伦理。但是在外部势力的不断冲击下，通过一次又一次的政治革命、社会冲突，传统的“根本”统统被抽离，一切都有待重新建构。既然一切都要“革新”，那么对于我们现在生活于其中的政治体来说，什么是根本的呢？什么是应该被赋予高级法地位的呢？

    二  成文宪法作为根本法和高级法

    根本法和高级法获得成文宪法的形式之后，人类关于高级法的思维究竟发生了什么变化？为什么宪法自称为“根本法”、“高级法”？
    这里我们无需仔细分析各个国家的宪法，只要做一个简单的总体性概括就足够了。在比较成文宪法内容时，我们需要进行一个简单的分类，把宪法分为资本主义的宪法和社会主义的宪法。二十世纪行政国、福利国出现后的资本主义宪法，发生了许多转变，本文不予关心。中国改革开放后制定的并进行过四次修正的宪法，具有“ 与时俱进”的精神，另当别论。
    （一）资本主义宪法
    法国《人和公民的权利宣言》规定的“凡分权未确立，权利没保障的社会就没有宪法”的条款精当地概括了宪法的根本内容——权力组织体制和公民基本权利。
    宪法的直接任务就是勾画政治蓝图，亦即权力组织体制，包括横向分权，也包括纵向分权。社会主义宪法学上讲的国体，在资本主义宪法学中被包括在政体概念和政治权利中。为什么把权力组织体制奉为国之根本呢？权力组织体制是国之为国的基本形态，正如一个人的骨架。国家如果不能获得一种特定的政治形态，便不成其为国家。人们自然而然地会联想到团体章程。正如毛泽东指出的，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个章程，是根本法”[9]。
为什么把权力组织体制当作“高级法”呢？对比古代高级法概念，成文宪法规定的权力组织体制即便和传统有某种类似性，也不从传统获得其正当性，因此，其“高级法”地位和传统或习惯没有逻辑联系。成文宪法是理性建构的产物，用讽刺的语言来说，是“ 照着食谱做布丁”，标志着理性乐观主义的顶峰。然而，诉诸理性也不能论证权力组织体制的高级性，因为我们不能用当代人的理性来否定下一代人的理性选择。章程思维对于宪法的类比意义有限，因为国家不同于一般结盟或结伙，在逻辑上必须被设定为永久的、绝对的存在，而社团是可以约定期限的，也可以随时瓦解。因此，现代世俗国家仍然潜在地保留了，也必须保留着神学思维。这是卢梭的难题。正如黑格尔所言，由于契约论者把国家建立在个人的任意意志之上，国家便不具有神圣性，因而不具有稳定性。为此，卢梭必须把社会契约神圣化，将社会契约的神圣性作为公民宗教的第一教条。诚然，卢梭区分了国家和政府（政体），它把政府形式和政府的组成人员置于人民每次集会的考问之下。他的国家离开日常政府还具有一定的形态，那就是人民主权的民主形态。只要把社会契约神圣化，只要人民主权得以维持，政治体就不会瓦解。但是，现代国家由于不可能把广场民主作为正常的政治形式，所以政府的存在，宪法和政体的神圣性就变得紧要了。
    按照自由主义的假定，权力组织体制的选择必须和自由价值相一致，个体的自由和权利是权力组织体制的前提和依归。基本权利，之所以被称为“基本的”，就是因为在一个文明社会中，它们深深地植根于一个民族的传统和感情中。在法律的意义上，“基本权利”就是“偏爱的自由”，需要以之为标准对立法和行政行为进行严格审查。在美国，宪法保护的权利并不都是基本权利，最高法院区分“基本权利”和“形式权利”。这个区分主要针对各州，但后来由于把联邦权利法案的权利吸收进来，这种区分逐渐失去根据。现在所有的宪法权利都被认为是基本权利，但美国法院习惯于对权利进行层级化的或阶梯性的区分[10]。
    基本权利的高级法地位，在经验的层面来源于制宪权，更重要的是来源于自然权利的超验地位，宪法的权利法案不过是对自然权利的认识形式。什么权利应该被认可、推崇，提升到基本权利的高度？这不仅仅是法官关心的问题，首先是立宪者应该回答的问题。一些自然权利应该被尊重，还有一些政治自由应该得到保障，否则政治体制就缺乏根基。人类对基本权利的认识一方面逐渐趋同，从而产生了国际人权公约，但另一方面也存在很大差别，最重要的体现在对经济社会文化权利公约的态度上。
    把权利和权力组织体制同时规定在宪法中，都赋予高级法地位，二者之间如何协调就凸现出来了。基本权利就是权力组织体制的道德基础和目的，权力体制的安排，政府的日常运作应该明确地以这些权利为中心。所谓的违宪审查，除了审查权力争议之外，主要审查权力对基本权利的侵害。
    成文宪法作为根本法和高级法与古代的根本法、高级法相比，全部的优越性都可以归结到其实证形式上去。所谓实证形式，最显著的是“成文性”，成文性背后是一个“制宪权”和“立宪时刻”。在这里，什么是根本的和高级的，主要取决于制宪权。古代根本法的渊源要么是传统，要么是理性，传统和理性具有高于当下权力的优越性，所以是“高级法”。因此，成文宪法是革命的，总是和革命或变革联系在一起。但成文宪法骨子里沿袭了古代的根本法、高级法思维：第一、成文宪法用理性建构的方式否定了传统，但是通过主张高级法地位，把自身确立为新的政统和法统；第二、把传统意识中含糊的道德原则用成文的形式明确下来，但是基本权利的语言仍然需要不断地进行解释。因此，古代根本法、高级法面对的两个难题，仍然困扰着现代人：根本法能真正约束主权者吗？谁有资格作根本法、高级法的守护者？在古代，这个问题是一个实践的难题，并不是一个理论难题，因为根本法、高级法的来源是神秘的或超验的，就像人们相信巫师、教士一样，人们相信法官是根本法、高级法的代言人。但成文宪法的实证性要求为宪法解释者的权威寻求实证的根据：违宪审查机构的权威来源于哪里？

    （二）社会主义宪法
    社会主义宪法是统治阶级（无产阶级）及其先锋队组织（共产党）的价值观念和政治要求的法典化。对比资本主义宪法，对二十世纪全部的社会主义宪法实践进行整体描述，不把中国改革开放以后的宪法变迁纳入其中，我把社会主义宪法的特色归纳为以下几点：
   第一，社会——国家一体化
    资本主义国家宪法建立在“国家——社会”二元对立的观念基础上，这个对立在宪法上并不是把社会作为一个单一的主体，而是把个人作为主体，因此国家——社会的二元对立实际上是个人——政府的对立，是权利——权力的对立。社会主义宪法不把个人和政府对立起来，个人被同化在政府、国家之中，也克服了中间社会组织的独立性，取消了社会——国家的二元对立。在这里，“社会的”就是“国家的”，是国家的一部分。这样，经济制度、社会制度也具有政治性，甚至比纯粹的政治具有更基础的意义。这种观念对宪法产生两个重要的影响：
   1． 积极权利优先的实证主义权利观：
对于权利和自由，社会主义宪法一方面承认资本主义宪法上规定的几乎全部的权利和自由，另一方面又增加了大量的经济社会权利。这样产生了一个难题：两类权利如何排序？发生冲突时，什么优先呢？两种权利对于权力的态度是对立的。消极权力要求消极政府，对应于政府的警察职能和司法正义，积极的经济社会权利要求一个能动的，甚至可能是全能的政府。积极权利往往具有集体性，和消极权利的个体性相反对。社会主义宪法的权利观基本上是实证主义的，反对自然法和自然权利学说，因此剥卸了基本权利的“超验性”和优越性。宪法把一些权利作为基本权利列举出来，同时规定一切权利都受制于法律，在政体上奉行人民代表机关至上，这样，基本权利、宪法的最高性与立法至上时常处于“鱼与熊掌不可兼得”的局面。换言之，基本权利成了立法行为的道德原则，具有道德的优先性，但不具有法律约束力。
    2． 经济、社会制度入宪：
资本主义宪法基本回避对社会制度进行整体定性，而是用权利和自由的语言表达其社会理想。社会主义革命不仅是政治革命，更是社会革命，社会主义的宪法力图从事社会整体性重构，因此，经济、社会制度便理所当然地被当成了宪法的重要内容。尽管也可以用国家、集体所有权的权利概念表达，但集体人格（包括国家人格）作为权利主体进入宪法，也就意味着一个高级的权利主体凌驾于个人至上。以中国宪法为例，尽管中国是一个非宗教国家，但宪法第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。这里的“神圣”可以不从字面理解，而解释为“绝对的”、“至高无上的”、“无条件的”。这些涵义都属于主权的属性，公有财产作为物不具有神圣性或主权特性，要探究其神圣性就必然追索至集体人格和国家人格的神圣性，可是集体人格和国家人格的神圣性又源于哪里呢？即便说国家人格的神圣性是一种必要的假设（宪法关于祖国神圣有明确的规定），而且具有历史渊源的话，也无法解释集体人格的神圣性。这就需要追溯到目的的神圣性上去，追溯到社会主义的理想上去，正是共产主义的终极理想决定了社会主义制度的神圣性或准神圣性。社会主义制度和集体人格、国家人格联系在一起，因此社会主义政府不仅积极能动，而且被赋予了社会主义制度的缔造者、守护者的神圣使命，个人像一个被引领着朝向神圣目的前行的信徒。
    第二，理想主义：
宪法都面对两个任务，一个是“正义的生活”，一个是“好的生活 ”。资本主义宪法偏重正义的生活理想，这个正义是底线的正义，即区分“你的”和“我的”的正义，区分公与私的正义，因此政治也就是有限政治，即法律秩序政治。社会主义宪法偏重“好的生活”理想，不仅要实现物质的自由，而且要实现道德的自由，其正义观侧重实质正义，而偏废形式正义。正是社会主义理想的神圣性给社会主义的集体人格、国家人格戴上了神圣的光环，尽管集体和国家是共产主义要最终消灭的，但由于这些主体参与了神圣的理想实现的过程，所以也具有了神圣性。理想性，也就是目的取向，在具体的历史过程中，就是任务取向，因此政治活动的形态主要不是规范型的，而是运动式和命令式的，是能动而多变的。于是乎，宪法的规范色彩参杂着纲领色彩，整个宪法色彩斑斓。
    这样的宪法，主要依赖共产党和政府积极的“政治实施”，法院面对伟大的国家理想，无法获得宪法自信，总是担心自己的行为妨碍国家目的的实现。
第三，无产阶级阶级专政：
    社会主义理论用一种阶级分析的社会学的国家概念否定、取代了一种抽象的、虚拟的作为一个法律秩序的国家概念。这样，国家就变成了一个描述性的概念。尽管社会主义分享了现代国家的“机器”观念，即技术化的要素，但剥离了中立的属性，而变成了阶级专政的工具。相应地，统治权或权力，也不是一种和个人权利相对接的法权，而是一种实力，甚至被定义为一种暴力。现代国家一般把权力关系解释为“命令的权利——服从的义务”的法权关系，而社会主义理论把权力关系解释为“压迫——被压迫”的事实状态。换言之，就是用专政（dictatorship）来表达统治权。
   根据这样的权力观念，宪法是什么？宪法是权力的派生物，而权力是一种事实，因此，宪法乃是权力事实的附属品和工具。毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中，对于宪法有一个经典解释：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大×法，去承认它，这就是宪法。”[11] 。毛泽东的解释一针见血地揭示了宪法对权力事实的依附以及宪法的合法化功能。不管是放在当年的语境下，还是放在普遍的历史背景下，上述观点都是正确的。但是，中国的宪法教科书把这种客观描述当作宪法的规范定义，不把宪法当作逻辑上先于权力的规范，约束权力的规范，而把宪法当作权力的产物和工具。深入分析，我们会发现这种宪法观的时间概念，它是一种关于过去的科学解释，从这个意义上说，宪法是可以一次性完成的历史事件，无需实施。只要统治阶级仍然是统治阶级，权力的事实就可以证明自身，政治本身就是宪法。
    把宪法、法律和统治阶级的意志等同起来，人民的概念就被解构、重构了，就必然存在 “人民”、“公民”、“人”三个概念的协调问题，也就是无产阶级专政（或人民民主专政）和公民权利、人权的协调问题。同时，宪法上虽然有必要进行科学分工，但在最终的意义上反对分权——分解主权。

   三 中国的根本法——生存的法

    成文宪法整体上被称为根本法，这个根本法由一束“根本”（a bundle of fundamentals）构成。在中文的语言习惯中，我们通常把这些“根本”称为根本原则或基本原则，我这里称之为根本法（则）。这与宪法整体被称为根本法（单数的）并不冲突，因为宪法不过是用一个单一的文本将这些根本法集中起来而已。中国宪法内涵那些根本法呢？要回答这个问题，一条可靠的捷径就是解读宪法序言。
    中国宪法学界曾经发生过一场关于宪法序言的法律效力的争论[12]。这个问题表面上是针对序言，实际上是针对整个宪法的法律效力，我们甚至可以进一步引申出对中国宪法的本质的思考。一些人认为序言整体不具有法律效力；一些人认为序言的叙述性内容不具有法律的规范形式，因此不具有法律效力，但关于四项基本原则的内容具有法律效力。这两种观点都无法****地回答这样一个问题：宪法规定“本宪法……具有最高的法律效力”，既如此，怎么能说序言没有法律效力呢？难道序言不属于“本宪法”吗？可是反过来说，叙述性段落是对历史事实的陈述，并不包含规范内容，本身不需要实施，又当如何解释？在我看来，序言的叙述性文字论证了共产党领导权和社会主义的历史必然性，和序言规定的原则构成一个整体，不可分割。把序言的叙述性文字和原则内涵割裂开来，实际上削弱了原则的效力。
    （一）五个根本法
    检阅宪法序言最后一段关于“根本法”的陈述并结合宪法文本的其它内容，我们就会发现中国根本法的构成：
    1、“中国人民在共产党的领导下”是第一根本法。
    对于任何宪法来说，权力分配原则都是第一根本法。权力分配原则是绝对宪法，所谓绝对宪法，是指一个政治民族的独立自主的政治生存状态（status），“一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态”[13]。资本主义国家宪法不规定“国体”，是因为自由民主政体不在法律权利上区分阶级，从而使政体和人民的选举等政治权利相一致，宪法仅仅规定政体和基本权利就行了。自新中国建立起，中国政治皆以阶级区分为基础，因而宪法需要明确国家权力的分配原则。
    什么是中国的权力分配原则？一般认为这规定在第一条： “中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家”。我以为，为了完整理解中国的权力分配原则，应该把第一条和第二条第一款结合起来。该款规定，“中华人民共和国一切权力属于人民”，这是共和主义教义的法典化。中国宪法的第一根本法包含两方面——人民民主与专政，是共和主义与共产党的领导两个原则的辩证统一。中国的主权者或制宪权主体是“中国共产党领导下的中国人民”。
对比资本主义共和国的宪法，中国宪法的第一根本法的独特性在于工人阶级的领导权，进一步说就是共产党的领导权。因此人们常常把中国宪法的第一根本法简化为共产党的领导。
    中国宪法序言规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，这是从整个近代历史而言的，最直接的的历史事实是“中国共产党领导下的中国各族人民”“奋斗的成果”，即序言第七自然段开头所说的“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就”。新民主主义革命的胜利成果是建立了新政权，用 1949年制定的《共同纲领》的语言来表述，就是“中国人民由被压迫的地位变为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”。中国人民或中华民族在缔国的过程中已经具有了基本的政治形态——“在中国共产党的领导下”，建国和制宪的行为是对这个形态的合法化宣示和巩固。
    至于第二项成果——社会主义事业的成就，作为客观的，特别是物化的成就来说，本身并不需要宪法的确认，这里重要的是要证明社会主义事业是“成功的”，社会主义的道路是正确的，从而为共产党领导的政权和社会主义制度提供论证的客观证据。宪法第七自然段明显地说明了这一点：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民……取得的” 。因此，把两项成果结合起来看，中国宪法的第一根本法就是“中国人民在中国共产党的领导下”。
    关于共产党领导权，宪法采用了三种表达方式：历史陈述（第5——7自然段）；人民决断（第七自然段）；原则性规范（第一条）。序言最后一段确认的“成果”是绝对意义的宪法，应该结合上述三种表述全面理解。
    中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于“中国人民在中国共产党的领导下”的法权结构的理论，政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上。在分离的状态下，宪法律是一种组织法，“授权法”，而不是监督法。一旦监督的作用被淡化到一定的程度，组织的作用也随之淡化，因为组织规则如果不具有约束力，也就失去了组织规则的意义，所以“文革”中才会有取消人大、砸烂“公检法”的做法。这里说的绝对宪法和宪法律分离，就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。宪法学上介绍的权力组织和流程仅仅限于“国家机关”，无法将权力的分配原则和权力的组织原则衔接、协调起来。这样的宪法学既不具有真实性，也不具有规范理论的逻辑完整性、一致性。
   2、社会主义是第二根本法。
    为什么说社会主义是第二根本法？这个问题可以分解为两个问题：为什么要坚持社会主义道路？为什么宪法要明确规定坚持社会主义道路？对于第一个问题，宪法自身提供了两种论证（路径）。一种是历史的、经验的。“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，这个“成果”包括社会主义建设的成果，即序言第七自然段所陈述的“经济建设取得了重大的成就，独立的、比较完整的社会主义工业体系已经基本形成，农业生产显著提高。教育、科学、文化等事业有了很大的发展，社会主义思想教育取得了明显的成效。广大人民的生活有了较大的改善。”另一条论证路径是意志的、决断的。当主权者决断要走社会主义道路的时候，那么社会主义道路就是根本法。这个决断体现在宪法序言第八自然段关于根本任务的规定之中。
    为什么宪法要明确规定社会主义制度和道路呢？这有几方面的原因。第一、社会主义是革命性的制度，不是对中国原有社会制度的继承，也区别于资本主义，因此需要科学的认识、明智的决断；第二、社会主义的本质是公共性，不能化解为个体的自由和所有权，因此需要拟制集体和国家的法律人格，使其成为主要的财产权利主体。第三、社会主义国家追求积极的目的，工人阶级及共产党具有很强的历史使命感，这种积极的使命意识要求全民族具有统一的方向，要求国家具有很好的计划能力。
    社会主义作为第二根本法，既具有绝对的宪法意义，也具有相对的宪法意义。所谓绝对意义的社会主义，就是作为原则的社会主义，有时也被限定为原教旨主义的社会主义。相对宪法意义的社会主义指的是具体的社会主义制度。在描述的意义上，我们把社会主义国家的一切制度称为社会主义制度，但是在绝对意义上，我们又常常质疑一项具体的制度或法律是否违背社会主义，是否“变色”。当左派指责《物权法》违宪时，他们真实的意思是说《物权法》违背实质的、绝对宪法意义的社会主义原则。反对者仅仅靠对宪法文本进行字面解释无法回应这种指控，而反对者又回避甚至厌恶诉诸马列主义经典，因此，他们的反对远不及左派深刻，流于肤浅的道德贬抑。这场“旋风”[14]告诉我们，在转型时期，绝对宪法的解释争议在所难免，政治解决比法律解决更具有合理性。
    究竟什么是社会主义？中国在社会主义革命和建设的过程中，形成了自己的思想体系，摸索出了自己的道路，这条道路被称为“中国特色的社会主义道路”。中国特色的社会主义，和教条主义的或原教旨主义的社会主义相对立，强调中国国情，强调实践，强调中国人民的主体性和创造性。因此，社会主义作为第二根本法，依赖政治决断来实施。
    相对宪法意义上的社会主义，指的是具体的社会主义制度。当宪法序言宣称 “本宪法……规定了国家的根本制度”时，这里的“国家”概念包括了社会，不是和社会严格区分并相对立的“国家”，因此这里的“制度”也不局限于“国家机关 ”的组织制度，还包括其它政治制度（比如共产党领导、政治协商、统一战线）、经济制度和社会制度。在中国，一切的国家制度都被冠以“社会主义”，这是最广义的社会主义制度；狭义的社会主义制度是指公有经济制度及其配套的分配制度，这规定在宪法《总纲》中，特别是其中的第六条和和第十五条：
    ——第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
    国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”
    ——第十五条规定，“国家实行社会主义市场经济”。
    在改革过程中，具体的经济制度是改革的对象，这就发生政治行动反复违背宪法律的现象。如果我们从绝对宪法意义上的社会主义，从政治主体性来看的话，那么，转型时期的宪法律本身就是转型中的宪法，改革便是宪法的试验，是对绝对意义的社会主义的新探索。
    3、民主集中制是第三根本法。  
     资本主义国家宪法律往往把权力组织原则和结构作为第一根本法，因为它们把权力的分配原则和社会制度化解为个人自由和权利。在中国的根本法的构成中，由于共产党的领导和社会主义分别构成了第一和第二根本法，所以权力的组织原则和具体结构在根本法的束列中位列第三。
    中国的权力组织原则是民主集中制，应该在和西方宪法的分权原则相对照的基础上理解。宪法第三条规定，“中华人民共和国的国家机关实行民主集中制”。根据一般理解，该条包括人民代表大会制和中央地方关系两方面。这即是说，在水平面和垂直面，中国都不实行分权原则，而实行民主集中制。这并非意味着中国在国家机关之间，在中央和地方之间，不需要进行分工。分工必然要求一定程度的分权，但是这和把分权作为组织原则有本质的差别，分权原则侧重各权力主体的独立性以及相互之间的对抗，而民主集中制强调各机关之间，各层级之间的合作与最终的统一性。民主集中制没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系，是无休止的权限争议的制度渊源，同时也注定构成了司法审查的障碍。一旦产生权限争议，我们总是强调顾全大局、服从中央，通过协调暂时平息，无法形成具有规范效力的先例。当权限争议不可协调时，我们便只能依赖政治性的权力重组，而不能依赖宪法解释来完成权力制度的变迁。中国反反复复进行机构改革，永远不能建立一个稳定的有效的权力结构，这和没有确立分权原则不无关联。每次改革都需要落实为具体的政府层级和具体机关的权力划分，但我们从理论上反对分权，因此，机构改革总是寻求科学性论证，而忌讳利益论证。每一级政府和每一个机构常常以科学性的名义争取权力，而对于什么是科学的权力结构，我们无法一劳永逸地给出一个答案。
    4、社会主义现代化建设是第四根本法。
中国宪法序言最后一段明确地宣示“本宪法…规定了国家的……根本任务，是国家的根本法”。第七自然段规定，“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”（2004年修正案对此未作实质性修改）。为什么宪法要把国家的根本任务作为第四根本法？为什么现代化建设是今后的根本法？要回答这个问题，我们需要具有明确的历史意识，把宪法和中华民族的历史命运联系起来。抽象地从规范的法权关系出发，或者从自由宪政主义的立场出发，是无法理解中国宪法的这一特色的。任务是基于对历史和现实的判断做出的决断，是实现民族理想的过程的一部分。中国宪法序言从历史叙述开始，重点叙述二十世纪的两次民主革命和1949年后的社会主义改造和建设（第一至第六自然段）。由历史叙事过渡到基本政治经验的总结和对未来的规划，再以中国人民的口吻宣示了几个根本原则和理想，行文自然流畅，克服了直接宣示的生硬、突兀。
    任务入宪导致宪法具有很强的纲领性，宪法总纲的很多条文也是纲领性的。纲领性从1949年的《共同纲领》到1954年宪法，一直到目前的宪法，都是中国宪法的一个显著的特征。任务反映一个民族、一个执政党的抱负、策略，不是规范。刘少奇在论述1954年宪法规定过渡时期国家的总任务的必要性时说，“为了反映现在的真实状况，就必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标，现实生活中的许多事情就不可理解。我们的宪法所以有一部分条文带有纲领性，就是由于这个原因。”[15]刘少奇当年的论述包含的逻辑仍然是我们今天的宪法遵循的逻辑。如果我们不把总任务作为根本法，我们就无法解释过去三十年中改革措施和宪法的关系。
    5、基本权利是第五根本法：
仔细阅读宪法，我们发现序言明确规定的根本法只有四项，没有明文涉及权利保障。显然不能把基本权利直接解释为“现代化建设”，尽管权利保障和“现代化建设” 存在着联系。能把第一根本法——“奋斗的成果”扩大解释为包含基本权利吗？人民民主专政是由民主和专政两个概念合成一个概念，当然包含了人民的民主权利，但是政治权利仅仅是基本权利的一部分。转向“国家的根本制度”如何？从字面解释，“国家制度”就是权力组织制度，由于社会主义的“国家”概念不严格区分国家和社会，所以也包括社会资源的配置制度和一部分行为制度。宪法总纲是国家根本制度的原则性规定，涉及到政治权利和私人财产权，但都是从制度意义上旁涉。当然，不可否定，宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务，既然宪法整体上是根本法，那我们就没有理由说基本权利不是根本法。基本权利是宪法成其为“ 高级法”最主要的理由，即便宪法没有规定（比如美国最初就没有规定），也不能否定基本权利的逻辑优越性，而且宪法列举也不能排除其他基本权利应该受到保护。
    因此，我主张修改宪法序言的最后一段，把2004年对第三十三条的修正案放到这里，以便突出根本法的完整内涵。这次修正把人权写入宪法，因此，第四根本法完整的表述应该是人权和基本权利保障。人权是自然的高级法，如果认真实施宪法的话，人权概念的引入，应该被理解为宪法列举的基本权利之外的“人之为人所应该具有的道德权利”也受到保障。
    （二）由富强到自由：中国宪法精神的演进
     英国人把宪法称为“自由的宪法”（ the constitution of liberty），Dworkin从道德角度解读美国宪法，称之为“自由的法”(law of freedom)，我则要说，中国宪法是“生存的法”（ law of survival）、“建设的法”。所谓生存的法，我更倾向于“生存法则”的蕴涵，这是一切宪法的元宪法，正如西方法谚所云，“必要性是最高的法 ”（ Necessity is the supreme law）。所谓建设的法，这主要是社会主义宪法的特征，它超越了秩序需求的国家理性，把个体生存的欲望转变为积极建设的国家理性，把社会建设，尤其是经济建设摆在政治的“基础”的地位上。
    中国立宪最初的目的就是“救亡图存”，“存”是整体的生存，民族的生存。在这里，整体的生存是个体存在的条件，因此，集体主义被理所当然地树立为根本的道德原则。所谓“建设的法”，是充满活力的、张扬创造意志的、类似纲领的、甚至带有浪漫色彩的法。中国一贯的宪法精神就是自强与进步，就是要独立于世界民族之林。在具体的历史进程中，根据各个时期的环境和任务，有时体现为革命，有时体现为盲目的自信与封闭的自主，有时体现为改革开放。
    中国象所有非欧洲国家一样，没有逃脱欧洲帝国主义的打击和剥削，没有逃出欧洲文明设定的现代规律。但是中国与许多殖民地不一样的是，她自强不息，寻求自救，主动加入世界进步的行列，独立于世界民族之林。宪法与革命就是中华民族自我整合、重构主权民族国家的两个重要手段。
    宪法在中国的引入，从一开始就与进步联系在一起，是落后的对立面。鸦片战争如晴天霹雳，惊醒了中国的“天朝上国”的迷梦，丧权辱国之痛促使人们睁眼看世界，反思中国落后原因。1895年后，郑观应把立宪和救国联系起来，康有为作为君主立宪的主将，在奏折中陈说立宪法开国会的理由时就说，“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故” 。这种直觉主义的宪法——进步观，在本质上又是现代理性主义政治的一个特征在中国士大夫意识中的反映，这个特征就是，相信宪法作为现代政治的技术具有不可替代的工具价值，而且宪法是一种普适的政治工具。
    革命与立宪的联系从辛亥革命开始。虽然革命派与立宪派分歧很大，但辛亥革命最终以立宪终结，当然后者的宪法被认为更符合现代共和国的原则，更进步，因而优越于立宪派和满清王朝倡议的宪法。这种新的共和宪法是经由革命缔造的，是制宪权理性行使的结果。这样的制宪逻辑其实是法国逻辑的延续。从中国自身历史来看，1954年制宪是辛亥革命“革命、进步与立宪”逻辑的延伸，1954年的宪法被认为更进步，因为新民主主义的革命被认为比旧民主主义革命更进步。
    中国宪法从来就是目的取向的法，这个一贯的目的就是“富强”。所谓富强，就是要解决两个问题，一个是主权独立，一个是贫困。主权独立不是一场战争就可以永久解决的，需要永远捍卫，需要日常整合。宪法乃是民族整合的法，宪政不是要瓦解民族，瓦解国家。一些愚昧的民族被宪政的诱惑瓦解了，最后不仅宪政成了泡影，连民族的完整独立也丧失了。中国共产党历史性地承当了中华民族整合的政治组织，共产党的领导是中国人民得以成为主权者的关键因素，中国共产党是中国人民作为主权者的内在构成要素。中国的主权者准确地说是“中国共产党领导下的中国人民”，共产党的领导是第一根本法的核心。中国的贫困既有相对的贫困，更是绝对的贫困和落后。相对贫困就是贫富不均，这是社会主义革命所要解决的问题。绝对贫困就是整体的生存困境，其中也包括了与世界列强相比较的落后，因此需要进行不断的社会主义建设。
    既然中国社会主义立宪的目的是富强，那么，宪法对此能做些什么呢？首先，宪法成为群众动员的手段，它宣扬危机意识（比如1975和1978宪法宣传继续革命，1982宪法把国歌恢复为《义勇军进行曲》）和进步意识（过去提倡革命意识，后来提倡改革意识），并把目的转化为国家的根本任务；其次，宪法赋权（empower）一个强大的国家机器，尽管在国家机关之间，中央和地方之间需要分工，但根本的组织原则是民主集中制。国家对社会进行积极干预，必要的时候全面干预，个人自由的空间在计划经济时代曾经几乎丧失殆尽，1978年以后才逐渐恢复和扩延。再次，宪法使国家对经济资源的集中控制合法化，经济制度直接甚至不可避免地成为宪法的重要内容，被高度政治化，具有与政治制度同等的重要性甚至更基本的意义。那种对于经济制度是否要宪法化的怀疑忽视了论辩的制度前提——社会主义——和价值前提——富强。
    中国宪法生于忧患，具有很强的此在性、当下性，应该用存在主义的哲学观念来理解，许多制度和现象很难从规范主义的立场作出合理的解释。在社会转型时期实行的经济改革措施直接的改革目标就是第二根本法中的“经济制度”，由于事先没有修改宪法，所以许多人指责其违宪。但这些改革整体上被证明是 “好的”，“有效的”，于是中国的宪法学者就陷入了“进步——违宪”的所谓的“良性违宪”的怪圈。把五个根本法整体地看，经济改革是实现第四根本法的具体手段。这样，所谓的“良性违宪”就变成了宪法内在的紧张关系，即第四根本法（现代化建设）和第二根本法（社会主义制度）之间的冲突。对此，我们可以从两个层面解释。首先，从“生存的法”，从追求富强的理想来看，经济改革体现了中国人民生存的欲望、自强不息的精神，是中华民族宪法生命力的表现，而不是生命力的衰退。因此，在最高的层面上，也是最基本的意义上，经济改革符合宪法的精神。但是，一味地将改革措施的“违宪”称为良性违宪也有失武断，如果某项经济改革措施不能有助于国家的富强，那么，这种违宪难道也是“良性的”？其次，我们把宪法的生长和修改看作一个动态的过程，把改革的实验看作宪法修改过程的试验阶段，最终的修宪程序不过是试验结果的确认和普及化而已，那就不存在所谓的“违宪”了。这样的宪法观是一种政治宪法观，和规范主义的宪法观存在巨大的差异。我认为，规范主义的宪法观在革命时期、改革时期不适用，法律宪政主义的前提是存在一个稳定的社会秩序。在改革开放的过程中，由于没有违宪审查，所以整个改革过程并没有引发严重的宪政危机。中国宪法在20多年内经历了四次修正，这种不稳定性与人们对于经济改革的认识的发展是一致的，与社会对于改革的认受过程同步。也许四次修正不一定具有必然性，但无论如何，我们无法期待在1982年中国人就一步飞跃到现在的认识水平，具有现在的认受力。面对“稳定需求 ——改革需求”的矛盾，中国没有选择在宪法中完全去掉经济制度的规定或者一步到位直接规定某种理想的经济制度的路子，而是选择了边改革边修宪，用宪法稳定改革成果的方式，这是在稳中求变、变中求稳，实得辨证之妙谛。
    在社会主义现代化建设的过程中，中国逐渐探索到了具有自己特色的社会主义道路。“ 中国特色的社会主义道路”的“中国特色”也不是一个教条，并不是指向一个固定模式，而是指向中国的“此在”和“当下”，指向中国的行动和经验，高扬中国人民的主观能动性、创造性，注重制度的实效和中国人民对特定制度的主观接受度。这种建立在“实践——真理观”之上的社会主义观念，破除了过去的教条主义和浪漫主义，正视并顺用个人的利益动机，以实效作为评价制度的标准，给个人自由留出了很大的空间。1978年后的经济社会改革，就是最根本的宪法变革，也给认真对待宪法创造了条件。在我们的时代，计划经济让位于市场经济，法律虚无主义被法律工具主义所取代。两个过程同时展开，也许不是历史的偶合。在这两个过程中，有四个法律事件具有标志性意义：一是私有财产权的正当化、合法化；二是《合同法》的制定；三是《行政诉讼法》的制定；四是《行政许可法》的制定。
    私有经济和财富的日益增长，会引起私有财产权观念的革命，而这种观念正好会弥补公私对峙中的非平衡性，填充宪政基础的不足。宪政与私有财产权是否有某种必然的联系？我提炼了三个命题：一、人格论。财产是意志的表现和物质依托，对于人格或个体性的存在至关重要。自由宪政主义建立在“占有性个人主义”基础上，或者说假定了占有性个人人格。如斯观之，私有财产权与宪政在观念层面连接起来了。二、自由论。即便我们不同意把自由看成财产权的延伸，我们起码也得认可私有财产对于自由的外在功用价值。至于自由与宪政的关系，那就更容易理解了，宪政的斗争史和知识史就是自由史的一部分。三、权力分散论。宪政主义本身是一种权力理论和对国家权力的制度安排。私有财产权对权力分配以及权力观念的影响是：首先，它直接与国家权力构成对峙。财富本身就是一种力量，它与政治权力分享了对社会的支配，私有财产权不容许国家全权化。其次，对财富的追求会转移许多人对权位的独钟，使社会价值趋于多元化。再者，财富会以道德的、非道德的，合法的与非法的方式渗透权力体制，对宪政的发展起着积极或消极的作用。
《合同法》把经济活动从国家的计划意志中解放出来，高扬意思自治，充分肯定了人的主体性，是一个重塑中国社会及其行动结构的过程。其政治意义在于营造了一个相对独立于国家的自由的社会空间，而且灌输了诚实守信的信念，这种信念会自然而然地转换成对国家法治的诉求。在宪政思想史上，有一种观念传统把宪法当作政治契约。合同在日常生活中对人们的潜移默化，将不可避免地促使人们把宪法当作根本契约、根本法。
    私有财产权与合同制度最终的制度保障在于政府守法。《行政诉讼法》在中国政治中引入了“司法权——行政权”和“个人——政府”的对峙结构，赋予个人公开挑战政府行为合法性的资格和法院审查政府行为合法性的资格，从此分权的宪法理念被制度化，全能主义的国家神话在一定程度上被“合法性”的话语取代。
《行政许可法》试图划定政府和社会之间的边界，规范政府的干预行为，以期建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，建设一个有限的、规范的政府。《行政许可法》对行政权的整体性重构，本质上是一种宪法努力，注定不可能得到良好的实施，但反映了经济市场化之后人们对政府的期待。
    如果我们把视野放大，把城乡结构的变迁和阶层分化纳入视野，把“维权事件”和公众参与的热情作为思考的素材，把全球化、信息化的进程考虑在内，那么，我们就会强烈地感觉到中国“生活宪法”的冲动，就会自觉地把这种生活的宪法力量和我们的宪法文本、宪法机制联系起来。在这样的背景下，我们不能慢待法律界的宪法“司法化”呼吁。

    四、对宪法“司法化”的质疑
    既然宪法是一国之根本，那么如何保证这些根本得到恪守，使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢？换言之，如何使根本法成为高级法呢？宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力，对于法律共同体来说，可谓“人同此心，心同此理”。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施宪法，法院是否适合承担这样的使命。
    有一个问题需要澄清：中国宪法得到实施了吗？一般认为没有，我的回答为：“是”，也“不是”（ Yes and no）。说“是”的理由是，执政党和政府，一直致力于维护前四个根本法，也加强了法制建设和权利保护。说“不是”的理由是，在政治争论和批评中，人们尽管会从具体事件涉及到五个根本法的实质内容，特别是前四个，但是很少把宪法本身作为话语资源的词典；尤其重要的是，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决。在中国，责任的追究不是“由民及官”，而是从上至下的，老百姓充当的角色是举报人，而不是原告；追究的对象不是一级政府或一个机关，而是直接的责任人员（行政诉讼除外）。于是，在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系，“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或决策失误等语言形式。
    司法审查论者意在用单一的合法性语言取代现行繁杂的正当化语汇，将法律家的人为理性奉为最高的政治理性。然而，正当性能在多大程度上转换为合法性呢？
    （一）合法性与正当性：宪法“司法化”的必要性何在？
    司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面性，在于他们仅仅顺应了个体化和法制化趋势，缺乏对中国政治类型的正确和全面的判断。政治理论的传统把国家分为君主制、贵族制、民主制，并进而分解出专制、寡头制、暴民政治。这里我们关心的是法律在中国政治中应该有什么地位，这种分类对于中国的政治没有太大的解释力，因而需要寻求其它分类。中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似，“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”[16]。施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家（行政国家）。对中国而言，四种类型中任何单一的一种都无法概括，但他的分类颇具启发意义。
    立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式不尽相符，却是我们最近三十年来试图建设的目标，司法型国家和我们的信仰和制度相距甚远。所谓统治型国家，典型的表述是一个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。中国的统治强调坚持共产党的领导，而不是元首的个人意志，因此，用党治型国家比较合适。管理型国家或行政国家，既不是人在统治，也不是规范作为更高的东西在生效，而是按照著名的公式来说，“事物在管理自己”，其典型表述是仅仅是按照事务的状态规定并针对一个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。管理型国家可以诉诸实际的必然性、事物的状态、局势的强迫、时代的急需和其它不是由规范规定的，而是由处境决定的辩护。管理型国家在合目的性、有用性中，在自己的措施、法令、命令极为具有的合实际性中，找到自己存在的原则。统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革[17]。中国不管是在计划经济时代，还是在改革开放时代，都具有典型的管理型国家的属性。综合起来，中国的政治形态似乎可以描述为“共产党领导的管理型国家”，简单一点，即“党治的管理型国家”。这种描述模式突出了中国政治的任务性（目的性）和意志性，用来概括1978年以前的中国是准确的，对于1978年以后的中国，这种描述模式不充分，不能容纳最近三十年来的法制发展趋势。所谓改革，就是政府把一些不该管的事情让给社会，在管理的方式上破除过去的单一模式，尽可能地利用市场，政府集中抓好宏观调控。改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。自由并不是无法无天，放任自流，而是法制化。这就是为什么改革的过程同时也是法制化的过程，在这个过程中立法得到了空前的发展，法律体系基本形成。因此，中国的政治类型应该描述为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家 ”。这里的管理型国家和1978年以前的计划管理型国家不同，为了明确起见，我们也可以繁琐地把我们的政治类型表述为“共产党领导的、计划与市场并用的管理型与立法型相结合的国家”。
    主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分，完全用合法性取代正当性。这是否必要呢？又是否可能？我们必须清楚中国政治的正当化或认同的任务是什么，才能说清这些正当性问题是否可以转换为合法性。我把中国政治的正当化任务分解为四个方面：
    第一，人民对共产党的认同：中国人民对中国共产党有历史的、独一无二的认同，这种认同是共产党的“人心”资源。但认同或同意是一个不断建构的过程，不仅一代人和另一代人有差别，同一个人或一个群体在不同时期，不同处境中对政治共同体及其领导集团的认同也有标准和程度的差别。从阶级斗争转向现代化建设、“三个代表”的理论、新民本主义吸取了文革的教训和东欧社会主义政权解体的教训，旨在从根本上增强人民对共产党的认同。
    第二，共产党员对共产党的认同：过去主要把信仰、理想作为认同的基础；市场经济时代，一些党员堕落，他们仅仅因为自我利益而认同共产党，最终走向犯罪。在意识形态弱化的今天，发展党内民主是根本之道。
    第三，人民对政府的认同：这里的政府是广义的政府，即宪法上的国家机关的总称。政府获得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。
    第四，社会各阶层的相互认同：各个阶层会在阶层内部自发地产生认同，这种认同对于政治共同体可能是建设性的，也可能是破坏性的，关键在于政治国家如何规范和引导。要使阶层内部认同（阶层的形成）不成为破坏性力量，就需要一种文化和制度来完成阶层之间的认同。认同的基础是什么？首先是人，在宪法上体现为人权；其次是中国人，即民族认同；第三是公民，即政治认同，在宪法上体现为公民基本权利。权利意识是我们时代国民的共同的基础，是建立各阶层相互认同的重要观念和制度基础。有一种政治的品质，现在法学界鲜有人提及，那便是“仁慈”。在君主制时代，君主的仁慈，是臣民的福祉，现代许多权利制度是从仁慈发展来的，比如请愿。在共和时代，仁慈要求强势团体同情弱势团体，这种同情可以上升到国家层面，就是德治，在个体就是福利权及恩惠。
    在上述四方面，司法审查是否可以担当起实现和强化认同的功能呢？这个问题还隐含了另一个问题：宪法如何回应上述四个方面的认同任务？
    中国宪法正是对上述认同任务的回应，它将认同实现的任务转化成了五个根本法，即“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。宪法是民族整合的法，这五个根本法也就是民族整合的根本。因此，政治层面的认同实现或民族整合，在宪法层面便转换成五个根本法的实施问题。如果我们笼统地问宪法实施是否有利于中国政治的正当化，这样的提问如果不是概念循环，那实际上等于问：这五个根本法是否充分、正确？如果我们进一步问，司法审查或宪法的司法化是否有利于中国政治的正当化，这实际上等于在问：五个根本法是否有必要、有可能通过司法审查来保障实现？稍有常识的人就会同意下述意见：中国宪法没有提出普遍的规范适用请求，只有第五根本法即基本权利明显存在这种请求，第三根本法即民主集中制仅在很弱的程度上存在规范适用的请求。宪法一方面主张自己“具有最高的法律效力”，另一方面尊崇共产党的领导权和人大至上。如果说这两个政治主体的意志的最高性和宪法的最高性之间不构成内在紧张的话，那么我们就只能将这两个主体的意志与宪法解释为同一性。这注定了中国宪法对于这两个政治意志主体来说仅具有自我约束、自我批评的意义。另一方面，宪法推崇积极的现代化建设目标，而目的取向自然要求政治裁量，这和宪法的规范性之间又形成了另一种内在的紧张关系。积极的建设目标不仅支持了共产党和人大的意志的最高性，而且把一个执行性主体——政府——摆在了政治意志主体的地位，赋予其部分意志以准最高性（原则上低于共产党和人大的意志，但实际上在积极的建设目标问题上，政府许多时候充当了主要的决策者，而且通常党政意志合一）。面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系，我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。
    （二）宪法“司法化”可行吗？
    宪法“司法化”，指的是由法院（不管是普通的还是单设的）审查公共权力机构的行为是否合宪。该主张实际上包括了三个命题：第一、公共权力机构的行为是被审查的对象；第二、宪法是审查的标准；第三、法院承当审查主体或宪法解释的主体。
    这三个命题，每一个都问题重重。哪些公共机构的行为可以被审查？政党组织、人大、社会团体、政府，这些全部包括在内，还是只有其中某一个或几个？共产党的领导和人民代表大会制分别构成中国宪法的第一和第三根本法的内核，让法院审查二者的行为不是违宪吗？如此安排实际上违背了中国的绝对宪法。主张司法化的作者一般把审查范围界定为人大和政府的行为，对于其它公共权力组织一概不论，而把人大的行为纳入审查又无法论证。
    宪法作为审查标准，就是以上述五个根本法作为审查标准。对于法院来说，主要的标准应该是第五根本法。基本权利能成为法院审查的主要标准吗？宪法学者的专业直觉告诉我们，当然应该如此。但是，仔细阅读宪法，我便犹豫起来。我的怀疑并非主要因为序言所谓的“根本法”没有明确地指出基本权利的地位，而是基于对五个根本法内在关系的认识。中国宪法的进步意识和集体主义精神与基本权利中的消极自由的个人主义取向相对立，而其中的经济社会等积极权利又要求积极的强大的政府。在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们一方面不能漠视基本权利，另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。另外四个根本法具有更高的地位，而法院并不适合作出权威的解释。这就过渡到第三个命题上来了：法院适合作为宪法审查或宪法解释的主体吗？宪法把解释权明确地赋予给了全国人大常委会，这是否排除了法院的解释权呢？本文暂不死抠解释权，即便法院有权解释，我以为法院的解释能力也是有限的。
    第一根本法的解释是一个纯粹的政治判断，法院无力担当。我们无法想象法院在一个案件中能以破坏或不利于共产党的领导为由拒绝适用一个法律或者撤销一个行政行为。
    至于什么是社会主义，人大和政府的行为是否符合社会主义（举例来说，《物权法》是否符合社会主义？），若让法院解释、审查的话，法院只能“吃不了，兜着走”。
    第三根本法，即民主集中制只能由法院有限地进行解释。在分权体制下，国家机关之间，中央和地方之间的权限争议，不妨由联邦法院裁决。由于我国实行民主集中制，权限争议往往首先或最终交由同级或上级党委或国家机关协调解决，一些本来属于法律问题的权限争议，法院也常常受到各种干扰。在行政诉讼中，不同层级、不同部门的规范冲突，换言之它们之间的立法权（规章制定权）之间的争议，是一个非常实际的司法难题[18]。
    第四根本法，即根本任务，只能完全依赖政治判断。政府的哪项措施有利于现代化建设，哪项不利于现代化建设，法院如何有能力、有权威裁决呢？中国曾经流行一句口号叫“司法要为改革开放保驾护航”。这个口号要求司法工作把改革开放的政策作为理解法律的指导原则，非但不是授权法院审查政府行为是否合乎改革方针，反而把法院变成了政治驱动下的陀螺。
    第五根本法，即基本权利，是司法最适于解释的。鉴于中国根本法的政治性，鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性，法院在基本权利的案件中极容易陷入政治判断的泥沼，不得不对政府的决定表示尊让，其作用将大打折扣。
    总之，“司法化”论者表面上引用宪法，呼吁实施宪法，但实际上他们根本就没有认真分析中国宪法内含的根本法及其序列，因而他们也不问法院是否适合解释、裁决。他们真正的思维逻辑是自然法和自然权利的逻辑，即不管权力体制和社会经济制度如何，不管国家当下的政治任务是什么，国家都必须尊重和保障人和公民的基本权利。我不是说主张司法化的学者具有明确的自然法——自然权利的论证理路，而是想指出他们的理论资源究竟在哪里。了解到他们的自然法倾向，也就让我们更清醒地认识到这种主张的困境。我不是说这种自然法倾向没有社会基础，正如前面已经指出的，中国的生活宪法的精神正在经历由富强到自由的演化，“司法化”的主张可以看成是自由精神的一种声音。无论如何解释，结论是一致的，那就是，中国所谓的宪法实施或司法化，仅仅是指宪法内涵的五个根本法中的第五项——基本权利保障如何落实。因此，“司法化”是中国新的社会条件下的民权运动的一部分，是其法律声音。客观地观察，我们发现，法律学者、律师往往和维权人士联手，法律诉讼、违宪审查的主张往往和事件、媒体轰炸齐发。在这样的社会背景下，“司法化”是否可行的问题应该进一步限定为：司法合适担当基本权利的守护者吗？
    当下基本权利的诉求是对传统体制合法性的挑战，粗略地归纳，大致包括下述方面：第一，平等权。计划经济时代遗留的社会体制制约了新兴的社会结构的发展，比如城乡二元结构遗留的户籍制度，越来越构成人口流动、经济自由的障碍。经济市场化之后，农村人口在义务教育、医疗、福利等问题上与城市人口不平等，使得农民被边缘化、他者化。行政管理的地域差别对待，比如经济特区、行政特区和普通区域之间的不同制度，再比如高考按地域分配名额，导致一些地区被“歧视”。第二、政治权利。比如乡镇直接选举是否违宪，城乡选举票值差如何缩小，又比如行走、请愿、言论自由、结社自由这些宪法上的自由如何得到保障。第三、传统管制措施与人权。比如劳动教养、收容遣送是否符合国际人权标准。第四、宗教信仰自由。基督教在当下发展迅猛，这种精神现象也诉诸宪法自由与国际人权标准。
    一旦我们把个案上升到宪法的层面，我们就会发现，中国的基本权利案件几乎都涉及到制度变迁，甚至是原则、价值的转换[19]。尽管中国不是判例制国家，但违宪审查注定是要遵循先例的，因此任何个案的判决必定产生全面的影响。所以，“司法是否适合担当基本权利的守护者？”的问题便变成了：司法是否适合担当制度变迁的最终决策者？更明确地说，能指望法院成为未来中国的政治、社会改革的担当者吗？对此，我的常识告诉我不可能。社会的整体性变迁、政治改革，就像过去的经济改革一样，首先需要足够的社会动力，其次需要一个权威的推动者。既然中国共产党的领导和人大至上是中国宪法的根本法，如果我们还尊重中国的根本法的话，那么，形式上以个案出现的基本权利保障事件就只能取决于社会力量和中国共产党、中国政府（广义）的互动与合作，最终取决于政治决断。从目前的新农村建设、西部开发来看，一些基本权利的问题被成功地转化为政策问题，以政治的方式逐步地予以一定程度的解决。我们无法想象这样的问题如何可能用一纸判决来解决。倘若“司法化”的呼声不会减弱，基本权利的个案被不断扔进法院（我预计如此），那么，未来的中国司法的宪法处境将会更加尴尬，对上对下两面为难。我并非否定维权事件的意义，但我更倾向于把这些行动当作一种政治行动。我也充分理解个案的当事人、代言人选择法律诉讼的策略意义，法院的尴尬和窘迫是维权人士的政治话柄，法律的论说方式使他们的诉求显得更有理性，更加言之有据，但这丝毫也不意味着我就此认可法院足以承担推动制度变迁的使命。

    五、对两种偏见的再认识
    如果宪法司法化是针对全部宪法的话，那么该主张纯粹编织了一个法律和司法主权的神话，然而这个神话的魅力仅仅局限于五个根本法中的基本权利一项，即便在这里，我们也可以预计司法将处于尴尬的境地。那么这是否意味着宪法不需要实施了呢？决然不是。一个不需要实施的根本法就不是根本法，更不是高级法。然则宪法作为根本法、高级法的地位如何保证呢？谁可成为宪法的守护者？我的笼统的回答是重点依靠政治机制，走政治宪政主义道路。
    这里必须纠正两个偏见：一个是把社会主义、共产党的领导和宪政对立起来，把宪政当作资本主义的“黑话”；另一个是把宪政等同于司法审查。
    （一）共产党的领导与宪政的政治智慧
    宪法、宪政在历史上和资本主义制度、自由主义的意识形态相关联，但是，如果我们因此推导说，社会主义就不能和宪政相提并论的话，那就是草率的、错误的。这正如市场经济一样，它既不姓资也不姓社，而是人类发明的一种技术。把宪政从历史的窠臼中剥离出来，作为一种维护政治秩序的智慧和技术来看的话，我们又何必惧之如洪水猛兽呢？我这里区分宪政的三层含义。第一层弱的含义是指用一部宪法把一个国家信奉的的“根本”确定下来，并恪守宪法，设立专门机构审查违宪行为；第二层意义是指“责任原则”，即在一个政治体中存在一种有效的责成政治责任的机制，这种机制不局限于违宪审查，甚至可以没有成文的宪法。第三层强的含义是指宪法应该具有某些内在的价值以及与之相适应的制度。资本主义宪法和社会主义宪法之所以相区别甚至相敌对，就是因为二者在价值观上相区别甚至在一定程度上相对立，因而在制度上也呈现出重大差异。为了避开意识形态的无休止的争论，本文主要关注宪政的第一层意义和第二层意义。在这两个层面上，可以说宪政就是一种政治技术，不存在姓资姓社的问题。那么，什么是宪政的智慧和技术呢？
    第一，用制宪权理论把革命成果正当化：
宪法的合法化功能，不是用一个权力事实去肯定另一个权力事实，如果这样的话，制定不制定宪法便没有什么实质性差别。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候，宪法把革命的事实行为转换成了人民的“制宪权”（constituent power），不仅把一部分人的行为转换为主权者“人民”的行为，而且把一个事实转换为“权利”，这样革命政权便具有排它的正当性。制宪权的道德性在于人民意志的最高性，宪法就是人民的政治契约，因此须经人民的代表机构通过。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候，宪法把国家设想为一个统一的法律秩序，这样，事实性的强力片刻间便转化为统治的“权利(权力)”，一切国家机关都获得了法律的生命，都以法律的声音发出命令，人民服从就不是被迫而是义务了。
    第二，用宪定权理论维护政统和法统的传承：
宪法包含一个政治体信奉的“根本”，被称为“根本法”。为什么要把宪法树立为“高级法”呢？这是因为任何政权都需要建立自己的政统和法统，期望他们信奉的“根本”被后代遵循。高级法是相对于日常政治而言的，是对日常政治的约束。这里有一个过渡，就是从主权者（在共和国为人民）的制宪权到“宪定权力”（constituted powers）的过渡。宪法是主权者的决断，是对宪定权的约束。这就是一般所说的“有限政府”原则。但是宪政维护政统与法统的根本智慧在于通过用宪定权力理论维护宪法的高级地位，反过来消解未来的制宪权，用宪法解释机制来满足新的制宪的动机和客观需要，从而既克服革命又完成宪法的变迁。宪政主义崇奉宪法至高无上，把实际的政治权力看成是宪法创设的，“卑微的”，有限的，把政治的正当性问题转化为合法性问题，以法律的对抗和论辩消释了社会矛盾，化解了潜在的革命性因素，从而吸收了人们诉诸制宪权的冲动。尽管制宪权和革命无法在逻辑上被消除，但宪政是至今为止人类发明的谋求政治传承永久化的最高妙的实用理性。在制宪权和宪定权的辩证关系中，我们才能理解“宪法是治国安邦的总章程”这一众所周知的公式的真正内涵。
    第三，用根本法、高级法理论鼓励爱国主义：
在例外政治条件下，由于“敌——我”对立，共同的命运和共同的战斗经验点燃爱国的情感。在没有“敌我”区分的常态条件下，血统、历史、文化、风俗习惯、日常生活的彼此依赖等因素是整合一个民族的自然基础，但需要一种规范的技术。宪法就是一种鼓励爱国主义的技术，因为宪法体现了政治体的基本的价值共识和制度共识，通过权利保障维护了社会成员之间、阶层之间的底线认同，通过政治责任的追究塑造了政治的德性。人们由于满意宪法和法律而热爱自己的国家和政府。这被称为宪法爱国主义。宪法爱国主义本质上是政治的契约主义。进入理性主义时代之后，爱国主义已离不开基于个体自由的政治共识的支持。如果宪法是基本合理的，而公共权力组织又遵守宪法的话，人们就会越发热爱政治共同体。爱祖国就是爱自由，就是爱祖国的法律。在欧盟，由于不能完全依靠民族、历史、文化、风俗等因素，当各国政府试图强化欧盟的“政治性”时，它们转向宪法爱国主义理论。尽管我怀疑纯粹的契约主义政治的可能性与稳定性，但我坚信契约主义对于和平时代爱国主义的重要性。
中国共产党在革命过程中，诉诸“敌我”二分的逻辑，由于正确地界别出谁是我们的朋友，谁是我们的敌人，所以取得了胜利。建国后本来应该在适当的时间转向常态政治，但“文革”期间错误地揪着“敌我”区分的逻辑，以为维持政统的正确方法是“不断革命”，把法统和政统对立起来，结果导致了国家的灾难。古语云，“ 马上得天下，不能马上治天下”。这说明“打天下” 遵循的逻辑和使用的技术不能有效地适用于“治理天下”。用政治理论的语言来说，“不断革命”突出的是主权者在场，而且以否定的态度出场，因此需要把国民分化，制造出一个真实的对立面——敌人，和一个虚构的对立面——反动的传统与反革命路线。在这样的逻辑指导下，法治与宪政不仅不必要，而且是“不断革命”的障碍，甚至是“反革命的”。1978年后，中国共产党从革命党向执政党转变（尽管这个提法是最近出现的），从此把现代化建设作为工作重心，强调社会主义民主和法制。由于封闭的计划体制束缚经济社会发展，所以必须进行改革和开放。中国的改革是执政党和政府主导的，目的性非常强，被改革的目标就是旧体制，因此，在这个过程中，中国不适合实行严格的法治和宪政。如果实行违宪审查，实际上就等于取消改革。但是，在改革经历三十年后，社会基本从国家分离出来，公私界线已经分明，宪政便具备了一定的基础和必要性。所谓“执政”，第一要务是社会主义建设，这可以用经济增长指标和社会进步指数来衡量，但更深远的任务是维持政统与法统，因此，在我看来，中国共产党由革命党向执政党的转变，就是由斗争的政治功能向建设功能、宪政功能的转变。现在的问题不是我们要不要宪政，而是我们需要什么样的宪政。
前苏联解体、“变色”，原因很多，如果说解体主要是因为民族矛盾的话，“变色”的原因是什么呢？我认为根本的原因就两个。一个没有市场经济，一个没有宪政。市场经济和计划经济相比，其优越性不仅仅在于能释放更大的生产力，更大地满足人们的生活需要，而在于解放人性。宪政是实现公民对政府、对执政党认同，实现各阶层相互认同的方式和技术，尽管不是唯一的。由于人们不热爱自己祖国的宪法，作为政治共同体就丧失了起码的共性。中国共产党吸取苏联解体、变色的前车之鉴，提出了“三个代表”的理论。该理论是实现党与人民，党与国家同一化的重要理论。要实现这个目的，就必须探寻一个稳定的制度平台，这个平台就是宪法。
    （二）政治宪政主义与法律宪政主义
    长期以来，在宪法学界流行着一种通识，那就是把宪法实施等同于司法审查，甚至认为没有司法审查就没有宪政。典型的司法中心主义的宪政模式是美国模式，因此司法化论者基本上或明确地或隐示地主张模仿美国。上面的分析已经证明，司法模式在中国的有效性极其有限，我们必须探索政治宪政主义的道路。下面简要地介绍一下英国的政治宪政主义和法律宪政主义的理论争议，以便为我们思考自己的宪政模式提供一点参考性的智力资源。
    所谓政治宪政主义，是英国一些学者对自己的宪政模式的概括，以区别于美国的法律或司法宪政主义的模式。这样，我们就发现对英国宪政存在两种描述，一是普通法宪政主义，二是政治宪政主义。普通法宪政主义指的是英国普通法院通过适用普通法对抗王权，保障公民权利和自由的宪政模式；政治宪政主义指的是通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。为什么英国学者当今喜欢谈自己的政治宪政主义呢？一个基本的背景是，英国没有成文宪法，也就是没有一个定型化的根本法，不能重点依赖法院通过违宪审查来控制内阁政府。面对宪法成文化的世界趋势，特别是欧盟人权保障制度的一体化，许多人主张英国也应该步美国后尘，搞成文宪法，加强司法审查。与此相对，另一些人主张英国走政治宪政主义道路。
    “宪法”这个观念既是政治的，也是法律的。一个政治体要实行宪政，必须同时具有政治的和法律的控制，但总会有所偏重。1990年代英国争论是否需要转向法律宪政主义，或司法型的宪政模式，其中双方的论证对于我们理解两种模式很有启发。根据Adam Tomkins的归纳[20]，主张司法宪政模式的代表人物有TRS Allan, Jeffrey Jowell, Dawn Oliver, Sir John Laws， 其理由是：
    1．法律是一种既区别于政治又高于政治的活动。把法律和政治区分开来，这是法律实证主义的传统，并不新鲜。法律现实主义是美国的，直到1970 年代在英国才有影响。至于法律高于政治，科克等人很早就认为法律活动是一种高级的理性活动，但是法律相对于政治的优越性真正走向前台是最近的事情。其背后的假定很简单：政治会武断，而司法不会。法律是中立的，客观的，而政治是相互冲突的利益和意识形态的捣蛋的顽童。英国法律宪政主义者追溯普通法和自由的关系，把英国的宪政概括为法治，把自由的保障史当作司法的历史。这忽视了议会和政府对于自由的促进作用，也忽视了司法无能保障自由的纪录。
    2．法律活动开展的主要场所是法庭。这是公法领域一种典型的普通法心态，忽视了这个领域的特殊性和控制机构的复杂多元性，比如议会、督察专员、审计、管制机构、裁判所、调查会。
    3．个人应尽可能地免于政府的干预。法律宪政主义的政治理论是自由主义，它们把自由说成个人自治或人的尊严。他们既需要政府，又不信任政府。
    4．当政府干预不可避免时，应该是有限的，并且在理性上可以证明是正当的。这是欧洲人权公约所确认的原则。
    5．政府干预的程度和论证都是可以由法院裁断的法律问题。这是最有争议的论点，自由主义者未必全不赞成司法模式，在法律宪政主义者内部意见也不完全一致。极端者认为一切政策问题都是可司法的（justiciable），而且司法比议会更合适。
    6．法律应该通过实施具体的规则和合法性的一般原则来控制政府。对于具体的规则的适用，没有争论，独特性在于一般原则。一般原则不一定需要立法确认，可以由司法来创造，既可以从法治原则中，也可以从更广阔的渊源中，即所谓普通法的宪法中发现原则。比如，Wedne****ury案件发展出来的合理性原则。这等于给非选举产生的法官授予开放的立法权（open-ended law-making power）。
英国的法律宪政主义，就是普通法宪政主义，他们诉诸悠久的普通法传统，诉诸普遍性的道德价值，相信法院更适合捍卫这些价值。背后隐含的是对民主的不信任，对议会的不信任，重续法律与道德的古老话题，用道德来约束法律，并通过法院来执行、解释道德原则。但是法律宪政主义存在两大问题：第一、司法的非民主性，第二、司法的有效性。人民主权和合宪性或道德性的矛盾至少在实际的制度设计中，是无法消解的。探讨违宪审查的作品都试图在这个也许不可解的问题上提供一种论证。
    1978年LSE 的 Griffith教授作了一个《论政治宪政主义》的演讲，这是政治宪政主义最重要的陈述。他攻击的是当时盛行的加强司法审查的主张，他认为这种主张是在用法律取代政治，实际上是用司法政治取代议会政治，而正确的办法是让政治家去作政治决策。统治者的责任应该是真实的，而不是虚构的，为此需要加强下院，同时扩大公开。在哲学上，他认为依靠基本权利这个范畴是错误的，不存在什么压倒一切的人权，有的只是“政治主张”。政治主张应该由政治家而不是法官来判断，并非因为政治家更正确，而是因为他们直接或间接地受到选民的监控。他的批评不是规范性的，而是描述性的，这典型地体现在他的宪法概念中：
    “英国宪法永远存续，因为宪法不多不少，正好就是每天发生的事情。发生的每件事情都是宪法的。即便什么也没发生，那也是宪法的。”[21]
    英国的政治宪法从来缺乏价值论证，对于法律宪政主义的反驳显得乏力。最近有人主张从共和主义入手，重新设计政治责任制度。共和主义是对待立宪政府的一种方式，其中有三条主线[22]：
    1．反君主制，鼓吹人民主权。在共和主义者看来，权力起于底层，起于人民，由人民往上授权，剩余的为人民所保留。政治体是个“公物”，这就是共和这个词的意义。这一点，在法律授权不明确，而政府主张特权时，很有解释的作用。
    2．自由是“非支配”(non- domination)。根据“非支配”的自由观念，政府为公共利益服务，必须公开。在自由主义那里，言论自由最重要，在共和主义这里，信息自由最重要。在共和主义看来，公民资格不仅仅是一系列对抗政府的权利，而且是一系列的积极义务，是一种公民美德（civic virtues）。另外，共和主义者关心物质的平等，而不仅仅把平等停留在法律资格上。
    3．责任的制度设计。行使权力的人必须对权力的源泉负责。英国的政府对下议院负责，正是在这一点上可以说英国宪法是一种共和宪法。
    英国的责任政府的确立就是共和宪法的确立。正是在古代宪法或普通法宪政主义失败的时刻，议会历史性地担当了责成政府责任的主要职责。1640-1641 年内战到1689年权利法案的通过和1701年王位继承法的通过，这期间形成了英国宪法的基础。如果说1640年以前普通法院是宪政的中心舞台的话，此后开始转移到了议会。英国宪政是斗争的结果，一方面是法院和王权的斗争，而法院的斗争最初的动机是民族抗争，最终的结果是普通法和司法的独立品格；另一方面是议会的斗争，最初是领主和王权的对抗，后来是资产阶级的斗争，最终的结果是 容忍君主制但本质上属于共和主义的议会主权原则。在结果上，议会体现英国宪政的政治的一面，法院体现了英国宪政的法律的一面。从根本上说，两种控制机制背后都有其特定的政治动力，没有和王权相对抗的政治动力，就没有英国的宪政。法律宪政主义看重宪法的权利保护，把法院当作权利的守护者和整个宪法的守护者；政治宪政主义把政治看作一个动态的过程，注重政治过程中各种力量的参与和共识的形成。两种主张各有优劣，应该互补，但一个国家在特定的时期必须有所选择和偏好。英国的这场争论仍然在继续，关注宪政的两种模式各自的主张对于中国宪法学不无意义。

    六、结语
    既然宪政是人类理性发明的宝贵的政治智慧，既然当今具备一定的必要性和现实基础，既然“司法化”不完全适合中国，那么，什么是中国的宪政道路呢？
    当我提出这个问题的时候，我明白自己不是从自然的“高级法”立场探问抽象的、理想的“宪政”如何可能，而是从实然的“根本法”出发设问：用什么方式可以裁决一个公共机构是否违背本文解析出来的五个根本法？用什么机制追究公共权力机构的政治责任？这些问题是底线的宪政问题，也许对许多人来说没有那么多的理想色彩和吸引力，但这些问题是真实的中国问题，依鄙人陋见，能够把目前的宪法落到实处，已是我辈之至福。
    明确了我们真正在问什么之后，我们就可以确信我们不可能照抄任何一个西方国家的模式。我的基本观点是：政治的归政治，法律的归法律。那么，什么是中国的政治宪政主义道路呢？“政治的”首先是力量的，必须存在一种社会动力来推动政治体制的“硬球”并将其力量传输到体制之内，转换为内部动力。“政治的”是“结构的”，所谓政治宪政主义，就是用政治结构的内部力量和程序责成各权力部门的政治责任。在中国语境下讨论政治宪政主义，必须坚持两个前提，那就是共产党的领导和人大至上。为此，中国的政治宪政主义必须依赖党内民主、代议民主、信息公开与公众参与，以增强政治理性，严格责任制度。中国共产党历来主张为人民服务，现在提倡执政为民，从宪政的观点看最关键的是对人民负责，这就涉及到执政党和人大的关系，即执政党如何通过人大对人民负责，受人民监督。法律宪政主义方面依赖司法对公民自由和权利的保障，重点依赖日常法治。从行政诉讼的实践经验来看，问题在于司法独立审判难以保证。
    在目前的根本法结构之下，中国的违宪审查相比政治改革，仅具有次要的意义，是政治体制改革任务的一部分。具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央审查。三者之间详细的分工与协调，限于篇幅，本文不作解释，大致的简单分工是：
    1.法院可以审查政府的行为是否合宪，但不能审查政党的政策和人大的法律、法规和决议。
    2.改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室，公开审查各级政府和各级人大的立法和决议，把审查对象扩延至人大制定的法律。
    3.在中国共产党中央设立一个机构受理公民对于县以上党组织的政策的意见，创设一条供人民和党中央沟通的渠道，增强人民对党的认同，也可以借民众智慧弥补决策之千虑一失。

[1] 我把由法院对公共权力机构的行为进行违宪审查的制度称为“宪法司法化”，原则上反对用宪法对抗私人，赞成在刑事案件中不能援引宪法定罪量刑。
[2]宪法序言关于制宪权主体的修辞格式存在瑕疵，见陈端洪，《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》，载《宪治与主权》，法律出版社，2007，第147-163页。本文其它一些观点曾经在《法制日报》系列短文中作了初步的提炼，亦收录在该书中。
[3] 1982宪法不是原创的宪法，而是依照修宪程序制定的，但也意味着新的开端。重要的是，它对制宪权的主张具有历史继承性，即对1949年缔国行为的继承，如果一定要和一个宪法制定的行为联系起来的话，应该是1949年《共同纲领》，而不是1954年宪法。如果是后者的话，就存在一个权利断裂。
[4] BLACK’S LAW DICTIONARY, West Group, ST PAUL,MIN., 1999, P.683.
[5] Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986，pp.914-917;
[6]参见，爱德华.S.考文著，强世功译，《美国宪法的高级法背景》，三联书店，1996， 第一节。
[7]同上，第二节。
[8]同上，第二节。
[9]毛泽东《关于中华人民共和国宪法草案》，《毛泽东选集》第五卷，人民出版社，1977年，第129页。
[10] Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986，pp. 829-830
[11] 毛泽东，《新民主主义的宪政》，《毛泽东选集》第二卷，人民出版社，1991年，第735页。
[12] 参见王叔文《我国宪法实施的几个认识问题》，收入《王叔文文选》，法律出版社，2003年，第173-180页。
[13]卡尔.施米特著，刘锋译 《宪法学说》，上海人民出版社，2001年，第5页。
[14] 参见刘贻清 张勤德 主编，《“巩献田旋风”实录》，2007年，中国财政经济出版社。
[15] 刘少奇，《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，转引自肖蔚云等编，《宪法学参考资料》，北京大学出版社，2003年，第35页。强调符号为本文作者所加。
[16] 卡尔米特，《合法性与正当性》，载刘宗坤等译，《政治概念》，上海人民出版社，2001年，第194页。
[17] 同上，第193——196页。“政府型国家”的翻译不妥，英文也翻译成government state， 这个“政府”应该是实质性的，即统治职能。
[18] 李慧娟事件就是一个例证。
[19] 所谓的乙肝歧视案件，并不是真实的宪法争议，而是一个医学认识问题。由于现有规章将乙肝界定为传染病，所以具体适用这一标准的部门不仅无权改变这个标准，而且有义务“执行法律”。重新界定需要医学界的共识，并需通过权威机构修改规章。
[20] Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.10-32.另参见，Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.
[21] JAG Griffith, ‘The Political Constitution’(1979), Modern Law Review, at19.
[22] Supra note 20, pp.57-65

它没有国家——评陈端洪《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文

    1.荒谬感
    一位北京的哥愤愤地对到北京打了的的冯象先生说“它没有宪法！”冯象先生听了故作惊讶状：明明有一部叫《中华人民共和国宪法》的文件赫赫然存在，怎么能说 “它没有宪法”呢？原来的哥抱怨的不是没有这个叫宪法的文件，而是宪法上的白纸黑字与现实中的白天黑夜不是一回事。纸上的宪法不管事，所谓“宪法顶个球” 是也。
    现在陈端洪教授《论宪法作为国家的根本法与高级法》这篇奇妙的文章终于证明，五分之四的宪法明明得到了有效的实施，即使那个区区五分之一的宪法部分，也在现有的实施机制之中取得进展，怎么能说宪法顶个球呢？其实，问题不在于宪法不能适用，而在于人们根本就没有看见真正的宪法。“法盲”这个术语得到了最恰当的阐释：法盲，不就是看不见法的人嘛？
    一种意见说“它没有宪法”；另一种意见却说“它有宪法”，不但有，而且还活得好好的。关于宪法的分歧大到如此的程度，这本身就够荒谬的了！但假如陈教授说的那四大根本法的确是根本的高级之法的话（同时，假如国家与社会在社会主义国家中是一体的话，换言之，政治乃是在量与质量两个方面都贯穿并覆盖全部领域的话），那么中国政治生活中大量的法律化现象不得不说也是某种“良性”（？）违宪的现实，所有有法不依或许有机会被证明是绝对的法和法的精神，而依法办事倒成了与绝对宪法、法律的“精神”相违背的东西。难怪普遍的有法不依乃是“不得不然”之事，其中的根源原来是因为它正好符合绝对宪法呢！
    更甚者，陈教授哀叹绝对宪法和宪法律之间的分离，哀叹最最根本的根本法在我们的宪法律上竟然没有形成一个具体的结构——换言之，它游离在晦涩不明之中，需要法盲们睁大×法学的双眼去寻找才可能看见。也就是说，宪法的核心在我们这个成文宪法国家的成文宪法里，竟然飘然不知所踪。真是难以置信。难怪，有人要错把中国当英国了。
    还会有比这更荒谬的事情吗？

    2.解释的起点
    荒谬感归荒谬感。毕竟那只是一种感觉，而不是理性的认识。大千世界，无奇不有。或许法盲的看法的确错了呢。陈教授的文章具体是针对宪法司法化这种主张的回应（这里不想讨论这个问题），其基础则是宪法的概念与宪法解释的问题。上述荒谬的现象也出自宪法概念上的对立。所以首先的问题是关于什么是宪法的争议。其次是如何获得解释我国宪法的合适起点的问题。这些都是严肃的宪法学问题，是陈文提醒人们认真去思考的事情。
    但是，关于什么是宪法的问题，不一定要事先加以解决。因为有宪法文本这个共同基础，我们可以暂且存而不论。通过解释的实践，反而能够把这个本来是前提性的问题加以澄清。所以我们首先要从解释的起点着手。我们可以尝试将上述荒谬感作为我们解释的起点。这样做的理由是，我们不能想当然地把宪法律当作宪法本身，但也同样不能想当然地把权力事实当作是绝对宪法。实际上掌握最强大的势力的群体也可能是个僭主。而且陈文也加以肯认的事实是绝对宪法与宪法律是分离着的，所以第一件任务就是去考察一下这种分离的意义，而不是径直宣布所谓的绝对宪法才是真的宪法。
    为什么被陈文认作根本法中最根本的要素在宪法律中竟然没有获得明确具体的结构呢（毫无疑问，它在党章里有它的具体机构）？难道是我们的宪法存心要与它的公民和法学家们玩一个恶作剧？
    党的领导与宪法之间的分离并非是因为它们之间原本是一体的但被法学家们看走了眼才解释成分离的。相反，这种分离是作为领导的党自身意识作出的区别。中国共产党实际上仍然将自己放置在现代政党观念的范畴之内，将自身的领导视为是一种特殊的政党制度而非国家制度。党的政治领导权恰恰是在党与国家分离的前提下得到建构的。共和国宪法文本的更替史可以对此作出说明。例如正文关于是否写入党的领导的问题的反复现象。五四宪法和现行宪法是没有这样的条文的，只有无产阶级或人民民主专政的一般原则。与此相对，七五和七八宪法则有明文规定“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”（见这两部宪法的第二条）这种反复明确表现了现行宪法关于党与国家之间区分的意识，抛弃了七五、七八宪法那种（在宪法逻辑上）合一的做法。
    再比如，关于军队的问题。各次宪法对军队国家化的态度是不同的。1954年宪法期望能够把党管军队的制度与军队的国家化统一起来，因此在其中规定“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。五四宪法失败，可以认为是国家的失败，是非国家战胜国家，最终便是无法无天的“运动”（诚如阿伦特所说的，一切运动都蔑视法律）。这种失败，也是军队国家化的失败，并且也是党与国家逻辑之间斗争的阶段性结果。1975年宪法取消了国家主席这一机关，1978年宪法延续了这一做法。武装力量由中国共产党中央委员会主席统率。宪法文本上关于军队统帅权的反复，一样表现了党与国家之间具有逻辑和实质的区别，否则这种文本上的反复就只是儿戏。而到了1982年宪法，则设置了中央军委这一机关，一共两条，规定中央军委领导全国武装力量。1982年宪法通过后，中共中央专门发出通指出：“在国家的中央军委设立后，党的中央军委仍然作为党中央的军事领导机关直接领导军队，这一点没有改变。”“党的中央军委和国家的中央军委实际上将是一个机构，组成人员和对军队的领导完全一致，只是在党内和在国家机构内同时有两个地位，而这在国家体制上是完全必要的。”因此，国家的中央军事委员会和党的中央军事委员会是“一套人马，两块牌子”。这就更清楚不过地证明了这一点，即党与国家的分离是谈论统一的出发点（两个人格如何统一？执政党的回答是只给它一个实体）。唯有分离，才有可能产生辩证的问题，否则直接的同一性便不存在统一性的问题了。
    其实，执政党所有关于党的领导与依法治国、与宪法至上等等辩证统一的建构，在在都证明执政党的领导不是宪法、不是国家，否则所谓辩证统一云云，全部都是一堆同意反复的废话。由此也可以证明，执政党是多么深刻地处在现代政治思想的视域之内，多么严格地区分政党与国家。当然，最终决定性的根据在于：宪法正文所有关于国家机构的建构，是在完全的意义上组织一个国家，党的领导实际上是要确定执政党与这套国家机构之间的关系。说得更具体一点，是要确定在党作为现代意义上的政党一方面外在于国家另一方面又要控制国家（即执政）的关系。宪法上当然没有为此目的设定专门的宪法渠道，相反，它倒是设定了一个公民社会的渠道。也正是因此，当人们觉得宪法无效的时候，其所针对的绝非仅仅是那个相对微不足道的五分之一（第二章），而是针对整个宪法正文。

    3.序言与正文的关系
    以上所述至少证明一点：“绝对宪法”的提法是否合适，或者说是否存在陈教授所谓的绝对宪法，并不是一个不言而喻的问题（本文要证明的就是，并不存在这样一种已经可以确定的绝对宪法）。为此，必须考察宪法文本。因为陈文最终也是根据宪法文本来读出它的根本法的，并且所谓的“绝对宪法”与宪法律之间的关系问题，在一定程度上也是序言和正文之间的关系问题。党并非宪法上的机关，这一点无需多言。正文当中只有结社自由的条款，国家机构的章节中也没有一个被称为党的机关。问题只在于如何理解党对国家的领导。这个领导一般被称为政治领导，但在宪法学的逻辑中，这种政治术语应当如何转译？在宪法序言中关于党的领导的表述是什么性质的表述？最终，党的领导的性质问题，也仍然可以落实为宪法序言与正文之间关系的问题。必须对整部宪法作一整体的解释才能澄清疑问，而不能局限在正文，或只注重序言，或只抓住个别条文。序言与正文是互相阐明的，其相互间的和谐或冲突关系，唯有将二者作总体考虑时才能辨别出来。这也是体系解释的要求。
    陈文指出：“关于共产党领导权，宪法采用了三种表达方式：历史陈述（第5—7自然段）；人民决断（第七自然段）；原则性规范（第一条）。序言最后一段确认的‘成果’是绝对意义的宪法，应该结合上述三种表述全面理解。”根据这个解释，宪法正文第一条与宪法序言之间正好连接成一个一致的整体。所以，应该具体地讨论以下序言与正文、正文第一条与正文其他部分之间的关联。
    根据陈文的指证，序言当中关于党的领导权之表述的两个成分之一是“历史陈述”。如果说共产党领导革命胜利只是一个历史事实的话，那显然凭此还不足以使党的领导称为一种规范的要求（除非它隐含地诉诸古老的报恩逻辑，即在武侠小说里还绵延不绝的那种对恩人的服从义务）。当宪法序言最后一个自然段“以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，此时，是否就已经使得历史事实成为规范性的要求了呢？显然没有必然肯定的答案。因为以法律形式肯定某种既有事实，也不意味着这个事实结构就成了约束以后历史的规范。譬如说，陈文肯定说，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大×法，去承认它，这就是宪法”这个说法普遍有效，并且“从这个意义说，宪法可以是一次性完成的历史事件，无需实施”。这也就证明了宪法以法律形式确认某种事实，可能只是一种对过去的追认，而不具有对未来的拘束作用。
    更进一步说，在序言宣告以法律形式确认斗争成果之前的部分已经是由两种成分构成的，一种是历史事实的编织，另一种——按照陈文的说法——是人民的决断。这两种“事实”在序言最后一段得到宣告的时候，法律形式的宣告是否应该因为两种成分本身的差别而有不同的意义？答案是肯定的。对于纯粹作为过去事件的历史的确认中，历史只是被肯定发生过了；但对决断的事实的肯定却不同，通过这种法律追认，决断的内容成了法律，成了约束将来的东西。
    于是，有待辨析的问题在于这个所谓的人民的决断应该如何解释。关于人民决断的表述是这样的：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”这是一个引人注目的表述，因为这个决断既不表达一种应当，也不表达一种意愿，而是一种将来时，一种预测。当然，即使关于一种将来时的预测性表达也能行使表达意志的功能。在这种不能做出肯定判断的情况下，最好联系整个宪法结构来进行阐明。
那么联系整个宪法结构，这种关于将来时的表述到底是什么意思？它是否必然能被解释成一个所谓的决断？在这个问题上，显然不不存在肯定而明确的答案。随着我们解释目的的差异，序言和正文之间的将呈现出不同的关系。第一种可能的解释是，把“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”这个所谓的“人民决断”当成是对将来的一种预期和预测。之所以这样做，我们有两个重要的理由：第一，这样做符合现代政党政治的思想状况，因为政党与国家相区别，政党不是宪法上的机关，政党总是通过把它的成员填充到宪法上的各个机关当中去才实现它的执政目的，而要实现这个目的，政党总是在宪法的规范框架之下，发挥事实上的动员力量来获得民众的支持，从而获得或保持权力。在某个具体的政党对国家的执政关系是通过事实要素（每次选举在事实上取得胜利）联系起来的（而不是在宪法上指定的）。第二，这虽然是西方部分国家的情形，但仍然有理由证明，我国虽然没有采取这种多党竞争的制度，中国共产党却置身于这个现代政党观念的范围之内。因为宪法正文构建的国家机关体系以人大系统为核心，而人大系统是通过代表选举体系构建起来的，其中代表选举当中，只要我们考察宪法与选举法的规定，就可以得出结论说：取得国家权力的渠道并非通过党，而是通过公民社会的渠道，选举权与被选举权赋予适格公民，代表提名权赋予各政党、各人民团体、10人以上选民联合或10人以上代表联合。因此，为了将序言与正文解释成一种和谐统一的关系，在现有文本的基础上，最好是把“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”解释为一种对将来的预测，即中国共产党人完全有自信在未来继续获得人民的支持，被人民通过选举的方式把它的党员输送到国家的各个机关当中去。
    从另一个角度说，“人民”没有组织起来便不能成为政治主体，没有行动能力。这是我同意陈教授的地方。因此也必须设想在中国近代历史上已经出现过不同的组织方式与政治结构。党的领导属于其中的一个环节，这也是宪法序言的历史叙事所肯认的。但是在“立宪”时刻，这一事实是否被作为宪法永久地确定了西阿莱，必须再从宪法文本的整体去寻找答案。与前述解释一致的一种思路是：序言的历史叙事之后，宪法在正文里重新建立了一套组织体系。无疑，党的领导并非人民唯一的组织形式，建国的意思难道不是把人民在新的国家结构中组织起来？因此，可以这样确认“立宪”时刻的真正意志：党的领导恰恰使“人民”得到了另一种组织的可能性，即通过国家机构体系组织起来。可以说，党的功绩也正在此。不然通过宪法组织一个国家就成了无聊的事情了。所以，真正得到“决断”不是序言，不是陈文指认的那个所谓“绝对宪法”，而是新国家，一套新的公民整合体制。

    4.它没有国家：序言与正文关系的另一种解法
    但是，序言与正文之间是否必定是和谐的关系，这并没有一个前提来保证，于是上面假设的预测说也没有一个绝对的保证。而且，假如我们再把正文第一条再突出出来考察的话，或许会得到另一个完全令人意想不到的答案。现在让我们假设，“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”并不是一个预测，而是一种意志的宣示。它是否就构成一个所谓的绝对宪法？
    意志说使序言与正文之间的关系变得复杂起来。它可以与正文第一条等个别条款统一起来。但是出于对正文同样的解释，序言与正文之间的统一关系非常有限。或者说在这里，序言与正文的关系转化成了正文第一条与其余条文之间的关系。宪法正文第一条宣告说“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”“人民民主专政”的具体内涵与我们的主题没有直接的关联，这里只需指出，在中国政治思想的语境下，这个“专政”由人群的基本区分和对这种区分出来的等级结构的保持。换言之，专政的思想在这里指的主要是内政层面上的区分原则，也就是要在内政上把同属于国家范围内的人群分为敌与我。这项任务，宪法文本没有也不可能完成。因此，第一条条文预设了这条原则得到实现的社会学条件。这个条件在宪法构建的组织系统当中是找不到的。宪法对国家机构进行构建的思路可以这样说明：国家体系已人大制度为中心，一府两院由人大产生并对之负责；人大机构则通过选举制度产生，全国人大由下一级人大间接选举产生，地方各级人大以类似的方式间接递进产生，最后县、镇、乡的人大则由选民选举产生；选民的条件是经过合法登记的适格公民，而公民的条件是具有中华人民共和国国籍，国籍的取得主要是依据是出生这个自然的和法律的事件。通过对这个系列的追踪，通过考察我国的宪法、选举法以及国籍法，可以确定的是：国家机构体系的构建基础是公民，而公民的身份基础可以被概括为内政层面的同一与普遍原则。
    至此，我们看到第一条与其他条文之间的实质冲突所在：内政层面的区分原则与内政层面的同一和普遍原则竟然出现在同一的文本里面。与七五、七八宪法相比，现行宪法不再以规范的形式宣告人民民主专政由党的领导实现。于是，区分原则的实现不再明确地被宪法作为自身的任务承接下来，而是驱逐到了社会事实的领域。基于这种考虑，我认为现行宪法已经在试图缓解两条异质的原则之间在相同层面出现的冲突的难题。现在，假如我们遵从陈教授的提议，把他的“绝对宪法”真的当成绝对宪法，那么结果只能是：宪法第一条便将宪法其余的条文全部废弃了。当然，即使不作这样明确的接受，第一条仍然在否定宪法文本的其余部分。在此，政党与国家之间的冲突以最大的明确性爆裂出来。在第一条挖空了宪法其余条文的根基之后，不妨得出结论说：它没有国家。
    在这个意义上，本文的结论就是：陈教授提出的宪法学命题绝不是对宪法的解释问题，也不是可以通过修宪解决的问题。我们能证明的只是：现代宪法意义上的国家概念尚未得到落实，制宪的意志尚未得到明确表达。仅从目的—手段的意义上去考虑的话，陈教授到提议或许是个明智的建议，并且这个建议也只能从目的—手段的角度来衡量。然而，它与宪法的距离，何止十万八千里；准确地说，这个距离就是“无”和“有”之间的距离。一言以蔽之，它要求的其实是立宪。

    附论：真有五大根本法吗？（关于中国宪法学的危机）
    陈文错误地运用了宪法惯例或习惯法的观念。不过，如果我们按照陈教授的提议去思考，我们也会“所有收获”。这个收获就是中国宪法学的危机。陈文辨别出了五大根本法，并根据其根本性的程度为其排列了顺序，依次是：“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、社会主义现代化、基本权利。但是是否真有这五大？
    首先，社会主义是否是第二大根本法？无疑，社会主义的提法在政治上是根本的，在宪法上得到了庄严的宣告。然而，社会主义是什么却不清楚，它几乎没有确定的内容。即使说其中的若干成分可以得到确定（比如公有制），但这也很难说就是宪法上的根本法。原因很简单，社会主义在宪法上并不存在固定的规范性内容。就连陈文也说，“至于什么是社会主义，人大和政府的行为是否符合社会主义（举例来说，《物权法》是否符合社会主义？），若让法院解释、审查的话，法院只能‘吃不了，兜着走’。”法院之所以会吃不了兜着走，究其根源还在于社会主义并非确定的规范，在国家范围内也无明确的共识。如果考虑到改革的现实，我们就不得不说，社会主义尚在探索当中。也正因此，将社会主义作为根本法在宪法上做出宣告，其真实的意义在于对过去历史事实的确认。这些都是陈文也会认可的。
    至于现代化这个根本法，就更无从把握其确定的内涵了。陈文以这些原则性表述的政治性否定司法审查的可行性，但这不也同时证明了，它们除了是政治术语之外，还什么都不是吗？换句话说，事实还没有定型，表述它的概念也无从得到确定。再看民主集中制：宪法上的民主集中制，从规范上说应当集中到全国人大。但按照五大根本法的排序，实际上最终的集中应当集中到中共中央，于是所谓第三大根本法无非就是第一大根本法的重复表述。将第一至第四大根本法综合起来看，实际上只有一条根本法，那就是第一条根本法。而第一条根本法具体内容应该驳去其修饰，明确地表述为党的领导，因为唯有这一内容是真正可以确定的。只有陈文肯认的第五大基本法才表现出自身独立的内容，因为基本权利体系，不论是否也是原则性的规定，它们都表达了与第一根本的组织原则不同的内涵。
    五分之四的内容凝结成了一体，剩下五分之一的内容游荡在宪法文本上，并且要被作为相对次要的东西。说到底，现在，作数的只有第一根本法。于是，就的当下的中国状况来说，有的只能是中国的政治学和社会学。宪法学云云，何从谈起呢？所谓皮之不存，毛将焉附。没有了确定规范的宪法，宪法学哪里有其立足之地啊！